Yabancı Şirket veya Kişilerle Sözleşme Akdederken Karşılaşılabilecek Hukuki Sorunlar

SAYI  : ÖZDERİN 2021/15

Günümüzün giderek globalleşen ticari yaşamında, Türk şirketler, yurtdışında mukim tarafların mal ve hizmetlerini alma ihtiyacı duymakta olduğu gibi, ürettikleri mal veya hizmetlerini yurtdışında da satmak veya tüm bu alım - tedarik süreçlerine aracılık etmektedir. Hal böyle olunca,  yurtdışında mukim birçok aktörle mukavele, kontrat, anlaşma, uzlaşma, yapılandırma, protokol gibi çeşitli isimlerle ve konularda sözleşme akdederek tabiiyeti farklı iki şirket, ortak bir zemin altında bir araya gelirler.

Yabancı taraflarla anlaşma içerisine girmek, ileride doğabilecek muhtemel uyuşmazlıklarda, aşağıda ana hatları ile bahsi geçen hukuki sorun ve engeller içerebilmektedir. Tam bu noktada yabancı unsurlu ilişkilerde, ticari ve finansal açıdan ekstra özen gösterilmesinin önemi kat ve kat artmaktadır.

1. Sözleşmede Kullanılacak Dil Sorunu

Bilindiği üzere Türk Borçlar Kanunu (“TBK”),  diğer birçok kıta Avrupası hukuk sisteminde olduğu gibi 26. Maddesi ile[1] sözleşme içeriğini serbestçe belirleyebilme ilkesini benimsemiştir. Bu ilkenin doğal bir sonucu olarak, anlaşmada istenilen dilin kullanılabileceği anlaşılıyor olsa da TBK 27. Madde[2] bazı sınırlar çizmektedir. Bu sınırlardan bir tanesi de kanunların emredici kurallarına aykırı sözleşmelerin kesin olarak hükümsüz sayılacağıdır. Emredici kurallar dendiğinde genel olarak Türk mevzuatı akla getirilmelidir. Bir başka deyişle, kanunlarımızın herhangi bir hükmünde yer alan emredici bir kurala aykırı olan hususlar, geçersiz sayılacak hatta bazen tümüyle sözleşmenin hükümsüzlüğü sonucunu dahi doğurabilecektir.

Bu emredici kurallardan bir tanesi de uygulamada çok bilinmeyen 1926 yılında yürürlüğe girmiş 805 sayılı İktisadi Müesseselerde Mecburi Türkçe Kullanımı Hakkında Kanun (“Kanun”)’da yer almaktadır. Söz konusu Kanun’un 1. Maddesine[3] göre, Türk uyruklu şirketlerin, Türkiye dışında olan veya yürütülen işlemleri hariç, her türlü sözleşmesini Türkçe dilinde akdetmesi gerekmektedir. Bu emredici hüküm karşısında, Türk bir şirket, Türkiye içinde yürütülen veya gerçekleştirilen bir mukavelesini yabancı bir dilde akdetmişse, sözleşmenin hükümsüzlüğü sonucu doğabilecektir. Yine, yabancı bir şirketin Türk resmi makamlarına sunacağı belgeler bakımından yazışma ve işlemleri Türkçe düzenleme zorunluluğu bulunmaktadır. Aynı zamanda, yabancı şirket ve müesseselerin, Türk şirket ve müesseseleri ve Türk vatandaşları ile aralarında yapılacak olan yazışma ve işlemleri Türkçe düzenlenme zorunluluğu söz konusudur. Her ne kadar 3. Maddede, Türk şirketlerdeki düzenlemenin aksine yabancı şirketler için de sözleşmelerin Türkçe akdedileceği açıkça yazılmamışsa da, yabancı şirket bir Türk şirketi ile ilişki içerisine girecek ve sözleşmenin uygulanma yeri Türkiye olacaksa yine Türkçe kullanma mecburiyeti gündeme gelecektir.

Günümüz gelişen ve globalleşen dünyasında bu emredici kural, yargı kararları ile zaman zaman esnetilmiş olsa da, halen bir yargı bütünlüğü bulunmadığını belirtmekte fayda vardır. Öyle ki, çoğu zaman sözleşme maddesi tabiri caizse işine gelmeyen, maddenin uygulanması aleyhine olacak olan taraf, bu Kanun’a dayanarak hükümsüzlük iddiasında bulunduğunda; mahkemeler, Türk Medeni Kanunu’nun iyiniyet ve hakkın kötüye kullanılması ilkelerini de birlikte değerlendirebilmekte, böylece bu iddialara itibar etmediği yönünde kararlar verebilmektedir. Öte yandan, tekrar önemle belirtmek gerekir ki, Kanun’un hali hazırda yürürlükte olması ve çelişkili yargı kararları nedeniyle eğer ki sözleşme ve sözleşmede yer alan maddeleri ile hakları korunan ve üstün taraf konumundaysanız sözleşmelerinizi hem Türkçe hem de ilgili yabancı dilde düzenlemeniz, herhangi bir çelişki halinde ise Türkçe dilini üstün tutmanız isabetli olacaktır. Aksi halde, bu gibi iddialar sözleşmenin geçerliliğini tartışmalı hale getirecektir.

2. Sözleşmeye Uygulanacak Hukuk ve Uyuşmazlık Çözüm Yolları

Yabancılarla sözleşme içerisine girilirken en çok müzakere edilen hükümlerden bir tanesi de, uyuşmazlık halinde ilişkiye uygulanacak hukuk ve yetki şartı noktasında toplanmaktadır. Tarafların her biri, kendi hukuku ve yetkili mahkemelerini veya ülkesindeki tahkim usulünü benimsetmek istemekte veyahut taraflar arasındaki dengelerin daha eşit bulunduğu durumlarda, sektör özelinde ticari teamüller de dikkate alınarak daha bağımsız sayılabilecek bir ülkede, uluslararası tahkim kurallarının (ICC) uygulanabileceğini belirleyebilmektedirler. Yabancılık unsuru bulunan hukuki ilişkiye uygulanacak olan hukuk ve yetki belirlemesi, sözleşme ile yazılı şekilde yapılmamışsa mesele önüne gelen bir Türk mahkemesi, Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Kanunu (“MÖHUK”) kuralları ile “en sıkı ilişkili hukuk ve yetki” değerlendirmesi yapmaktadır. En sıkı ilişkili hukukun, Türk Hukuku olarak tespit edildiği durumlarda, davada uygulanacak hukukun Türk Hukuku olduğuna karar vermektedirler.

Sözleşmeye uygulanacak hukukun, yabancı bir ülke hukuku kabul edildiği durumlarda, her ne kadar müvekkillerimizden gelen taleplerle sözleşmeleri inceleyip Türk mevzuatına göre görüşlerimizi iletiyor olsak da, ilgili hukuka hakim bir hukuki danışmandan tavsiye alınması gerektiğini, bizlerin görüşlerinin yeterli olmayacağını belirtmek isteriz.

Bu çerçevede yine önemle belirtmek gerekir ki, her ne kadar her bir taraf kendi ülke hukuku ile yetkili mahkemelerini üstün kılmak istese de, yabancı bir tarafa Türk mahkemeleri veya icra dairelerinden yapılabilecek olan, birazdan aşağıda bahsedilecek, tebligat zorlukları, ayrıca bu kararların sonradan tenfiz edilebilmesi (uygulanabilmesi) için yine yabancı tarafın ülkesine başvuracak olmak, oldukça sabır gerektiren, uzun bir süreç alacaktır. İlgili ülke ile ikili anlaşma veya taraf olunan ortak bir uluslararası konvansiyonun var olması sürecin kısaldığı sonucunu doğurmamakta olup bunların hiç var olmaması hali ise başlı başına ayrı bir sorun olarak karşımıza çıkmaktadır.

3. Tebligat, Hukuki Takip Sorunu ve Yargılama Masrafları

Yabancılık unsuru bulunan bir sözleşmede veya ticari ilişkide Türk mahkemelerinin ve icra dairelerinin yetkili kabul edildiği hallerde, başlatılacak bir icra takibini veya mahkeme celbini yabancı tarafa tebliğ etmek oldukça uzun süren, bazı durumlarda sonuç dahi alınamayan hukuki bir meseledir. Bu noktada, yine tebligat yapılacak ülke ile ikili anlaşmaların veya taraf olunan ortak bir uluslararası sözleşmenin var olup olmadığı incelenmekte, bunların varlığında dahi yine de söz konusu sorunlar aşılamayabilmektedir. Türkiye bu alanda 1965 tarihli Hukuki veya Ticari Konularda Adli ve Gayri Adli Belgelerin Yabancı Memleketlerde Tebliğine Dair Lahey Sözleşmesi’ne taraf olsa da, yabancı tarafın tabi olduğu ülkenin de imzacı ülke olması gerektiği açıktır.

Yurtdışına tebligatın, yapılacak çeviri ve posta giderleri ile birlikte oldukça masraflı olacağı da unutulmamalıdır. Yabancı tarafın, sözleşmede yazılı adres veya bildirilecek adreste bulunmuyor olması halinde, bu sefer ilgili ülkedeki makamlardan adres araştırması isteneceğinden sürecin tıkanması muhtemeldir. Bu nedenle ticari ilişki içerisinde bulunduğunuz yabancı tarafın mukim olduğu adresi ve karşı tarafın unvanı ile diğer ayırt edici bilgilerini (ticaret sicil numarası vb.) baştan sözleşme ile doğru belirlemeniz, kontrol etmeniz, ticari ilişki süresince bunların güncel olduğundan emin olmanız gerekir.

4. Tenfiz Sorunu

Ticari bir ilişkiden kaynaklanan uyuşmazlıkta başlatılan dava ve/veya takip sonucunda veya tahkim süreci sonrası lehe alınan bir karar, bu kararın kendiliğinden uygulanabileceği anlamına gelmemektedir. Bundan sonraki aşamada, bu kararın uygulanması yani tenfiz edilebilmesi için yine ilgili yabancı tarafın yetkili mahkemelerine başvurularak tenfiz kararı alınmasına bağlıdır. Tıpkı tebligatta olduğu gibi, tenfiz aşamasında yine ikili ülke anlaşmalarının varlığı (“karşılıklılık”) veya uluslararası bir konvansiyon veya yabancı tahkim söz konusu ise 1958 tarihli Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve Tenfizine İlişkin Birleşmiş Milletler Sözleşmesi (“New York Sözleşmesi”)  gündeme gelecek, kararın uygulanması için yabancı tarafın mukim olduğu ilgili ülkede ayrıca bir tenfiz dava açılması gerekecektir. İcrası gerekmeyen kararlar içinse tanıma olarak adlandırılan ayrı bir dava türü bulunmaktadır.

Tanıma ve tenfiz sürecinin ilgili ülkede nasıl uygulandığı veya kullanılan terimler ayrı bir konu ve hukuki mesele olup Türk Hukukundaki uygulama dikkate alınarak yukarıda kısaca değinilmiştir. Özetle, yabancı bir tarafa karşı yapacağınız takip ve davanın sonucunun doğrudan uygulanması ve icrasının tek başına mümkün olmadığı, yine yabancı tarafın ülke mahkemelerine başvurulmasını gerektirdiğinin bilinmesinde fayda vardır. Bu çerçevede, bazen müvekkillerimiz tüm bu sürecin tıkanıp sürüncemede kalmaması adına yabancı tarafın hukuku ve mahkemelerinin baştan yetkili kılınmasını da değerlendirebilmektedir.

5. Hazırlar Arasında İmza

Bir başka mesele de, sözleşmenin ıslak şekilde hazırlar arasında imzalanabilmesi sorunu olarak karşımıza çıkmaktadır. Her iki taraf, farklı ülkelerde mukim olduğundan kolaylık açısından sözleşmeyi ayrı ayrı imzalayabilmekte, taranmış bir kopyasını karşı tarafa iletmekte, taranmış kopya üzerinden diğer taraf imzalamakta, hatta çoğu zaman imza için hukukumuzda geçerli bir imza türü olarak kabul edilmemiş bilgisayar programı yöntemleri ile imzalayabilmektedir. Yukarıda bahsi geçen hukuki problemlere ilave olarak, ayrıca imza inkârı veya yetkisizlik iddiaları ile karşılaşıldığı takdirde, sorunların daha da büyüyeceği açıktır. Bu nedenle, sözleşmenin hazırlar arasında veya en azından mutlaka yetkiler kontrol edilerek fiziki posta yoluyla ıslak imzaları edinerek akdedilmesi gerektiğini belirtmek isteriz. Bu şekilde ıslak imzalı olmadan güvenli ve kabul edilen yöntemlerle imzalanmayan sözleşmelerden kaynaklı uyuşmazlıklarda, ileride sözleşme işine gelmeyen tarafın ilk savunması sözleşmenin varlığını inkâr etmek olacaktır. Bunun yanı sıra, karşı taraf ile teyitleşerek, imzalı şekilde tarayarak ilettiğiniz veya size iletilen sözleşme onayına dair e-posta iletilerini de bir delil olarak saklamanızı tavsiye ederiz.

Sonuç olarak, yukarıda özetlemeye çalıştığımız problemler karşısında;

• Yurtdışında mukim bir şirkete mal ve hizmet tedariki yaptığınız durumlarda, peşin ödeme veya ön ödeme yöntemi ile çalışmanızı,
• Yurtdışında mukim bir şirketten mal veya hizmet alırken ise, ileride mal veya hizmetin ayıplı veya kusurlu ifa edilmesi gibi durumları da dikkate alarak mümkün olduğunca ön ödemeden kaçınmanızı, ön ödeme miktarları kadar güvence veya garanti almanızı,
• Ticari ilişki içerisinde bulunduğunuz yabancı tarafın mukim olduğu adresi ve karşı tarafın unvanı ile diğer ayırt edici bilgilerini (ticaret sicil numarası vb.) baştan sözleşme ile doğru belirlemenizi, kontrol etmenizi, ticari ilişki süresince bunların güncel olduğundan emin olmanızı,
• Karşı tarafın finansal durumu hakkında araştırma yapmanızı,
• Mümkün olduğunda sözleşmeyi hazırlar arasında veya sonradan fiziki posta ile ıslak imzalı istemenizi, ayrıca sözleşmeye ilişkin teyit e-posta yazışmalarınızı saklamanızı, karşı tarafın imza yetkisini kontrol etmenizi,
• Başkaca hukuk ve mahkemeleri yetkili kıldığınızda, o yerin yasalarına hakim bir hukukçuya da mümkünse danışmanızı,
• Sözleşme maddeleri ile korunan üstün tarafsanız ve sözleşme Türkiye’de ifa edilip Türk hukuku yetkili kılınacaksa muhakkak Türkçe dilinde de sözleşmeyi akdetmenizi, farklılık halinde Türkçe diline üstünlük tanınmasını,

hukuken tavsiye ederiz.

Konu ile ilgili herhangi bir soru veya sorununuz olması halinde bizimle irtibat kurmanızı rica ederiz.

 

Saygılarımızla,

 

Av. Senem ÇETİN                                                Stj. Av. İrem Can TANIŞ             
Danışmanlık Departmanı Yöneticisi                Danışmanlık Departmanı