SAYI: ÖZDERİN 2020/13
Uygulamada şirketler ticari yaşamın doğal bir gereği olarak yurtiçi ve yurtdışında birçok aktörle mukavele, kontrat, anlaşma, uzlaşma, yapılandırma, protokol gibi çeşitli isimlerle ve konularda sözleşmeler akdetmektedir. Bilindiği üzere, sözleşme; tarafların belli bir amaca yönelik olarak sonuç doğurmayı kararlaştırdıkları hukuki bir işlemdir. Sözleşmede her zaman bir alacaklı, bir borçlu bulunur ve taraflar birbirlerine karşı yükümlülük altına girerler. Sözleşme ile yükümlülük altına girilen konu; sözleşme süresince ve sözleşmede yer alan şartlar doğrultusunda her iki tarafı da bağlar. İmzalanmış bir sözleşme ileride taraflar arasında doğması muhtemel ihtilaflarda en kuvvetli deliller arasındadır.
Sürekli ve genel hukuki danışmanlık hizmeti verdiğimiz müvekkillerimize sözleşmelerini akdetmeden evvel bazen karşı tarafça hazırlanmış akitlerle ilgili hukuki görüşlerimizi iletmekte, bazen de şirketin talepleri teknik ve ticari hususlardaki ihtiyaçları doğrultusunda ilgili sözleşmeleri hazırlamaktayız.
Takdir edileceği üzere, sözleşmeler ve bağlı düzenlemeleri, hukuki incelemeye ilave olarak teknik, operasyon ve ticari konularının da net olarak belirlenmesini, ayrıca usuli açıdan doğru adımlarla yürürlüğe alınmasını gerektirecek derecede önem arz eden belgelerdir. Yapılabilecek ufak hesap hataları, usuli eksiklikleri, dikkatsizlikler, acele işler, teknik ve ticari konuların belirlenmemesi veya hiç incelenmemesi, arşivlemedeki hatalar, sözleşmelerin kaybı, sonradan üzerinde yapılabilecek oynamalar/tahrifatlar, imzada yetkisizlik/sahtecilik, belgede aldığımız notlarımıza/uyarılarımıza dikkat edilmemesi vb. nedenlerle büyük hak kayıpları yaşanabilmektedir. Bu gibi hatalar, ihmaller, dikkatsizlikler, yüklenilen edim/taahhütlerin farkında olunmaması, tabiri caizse kervan yolda düzelir bakış açısı ile bazen yüzde yüz haklı olduğumuz bir konuda dahi sonuç alamamakta, bazen de hiçbir dahlimiz olmadığı halde aleyhe ve beklenmeyen sonuçlarla karşılaşabilmekteyiz. Bu yazımızda önemine binaen sözleşme hazırlarken ve imzalarken dikkat edilmesi gereken ana noktalara değineceğiz. Satın alma, operasyon, finans ve benzeri departmanlarda sözleşmelerin akdedilmesi aşamalarında görevlendirilmiş olan çalışanlarınıza yol gösterici olması, her daim elinin altında bulunması açısından aşağıda özet madde olarak ele alınmıştır.
- TARAFLAR BELİRLİ VE AÇIK BİR ŞEKİLDE TAMAMLANMALIDIR.
Sözleşmede yer alması gereken taraf bilgilerinin eksiksiz ve kısaltmaların sözleşme ile bütünlük gösterecek şekilde yazılmasına dikkat edilmesi gerekir. Bu bağlamda, eğer bir şirket ile sözleşme akdediyorsanız;
- Karşı tarafın tam ticari işletme adını,
- Açık adresini,
- Belirleyici olması ve başka üçüncü kişilerle karıştırılmaması açısından vergi dairesi, numarası veya ticaret sicil numarası gibi detayları eksiksiz tamamlanmalıdır.
- Mümkünse ve uygulanabilir olduğu takdirde, elektronik bildirime esas KEP adres bilgisinin de yer alması (siz de KEP kullanıyor ve düzenli takip ediyorsanız) herhangi bir önem akdeden bilgilendirme, fatura gönderimi gibi konuda ekonomik ve pratik açıdan da tebligat kolaylığı sağlayacaktır.
Eğer gerçek bir kişi ile sözleşme akdediyorsanız;
- Ad-Soyad,
- T.C Kimlik Numarası/ Pasaport Numarası
- Açık ikametgâh adresi,
- Mümkünse telefon
- Siz de elektronik tebligat kullanıyor ve bildirimlerini düzenli takip ediyorsanız, varsa karşı taraf UHTS/KEP gibi elektronik tebligat adresine yer verilmelidir.
- KARŞI TARAFIN TEMSİL YETKİSİ KONTROL EDİLMELİDİR.
Karşı taraf bir tüzel kişilik ise, sözleşme ile sağlanan bilgilerin, karşı tarafın sermayesinin ayrıca www.ticaretsicil.gov.tr adresinden de kontrol edilmesi/teyit edilmesi tavsiye edilmekte olup, sözleşmeyi şirket adına akdedecek olan temsilcisinin imza sirküleri gibi temsil belgesi incelenip, sözleşme eki yapılmalıdır.
İmza Sirküleri incelmesi temsil meselesinin netleştirilmesi için önemlidir. Basit gibi görünse de en önemli unsurlardan biridir ve çoğu zaman içeriğine dikkat edilmez. Bir imza sirkülerini aldığımız zaman aşağıdaki soruların sorulması gerekir;
- Temsilci kimdir?
- Temsil yetkisi belirli işlemlerle sınırlandırılmış mıdır?
- Temsil belirli bir tutar ile sınırlandırılmış mıdır?
- Temsil süresi nedir?
Gerçek bir kişi ile sözleşme akdediyorsanız, kimlik fotokopisinden bir nüsha alınarak sözleşme eki olarak muhafaza edilmelidir.
Yetkisiz temsil halinde ileride uyuşmazlık meydana gelirse, sözleşme maddeleri tabiri caizse işine gelmeyen taraf öncelikle imza inkârı ya da yetkisiz temsil iddialarında bulunacaktır. Bu hususlar yargılamayı uzatacak hususlardır.
- TARİH ATILMALI VE SÖZLEŞMENİN HER BİR SAYFASI İMZALANMALIDIR.
Her sayfanın imzalanmış olmasına ve son sayfada şirket adına temsilen yetkilinin el yazısı ile ad soyadını yazıp şirket adına imzaladığına dikkat edilmelidir. Gerçek bir kişi taraf ise, gerçek kişinin el yazısı ile adını soyadını yazıp imzalaması gerekir. Bir başka deyişle, imzayı atan kişinin adını soyadını da yazması, kimin adına veya kimi temsil ediyorsa bunun da belirtilmesi gerekir.
- SÖZLEŞMENİN TEMİZ NÜSHASI İMZALANMALIDIR.
Sözleşmenin müzakere aşamasında alınan notlar, çıkarmalar, eklemeler, notlar, yorumlar word dosyasından temizlenmeli, sözleşmenin müzakereler sonucu imzalanacak olan nihai hali imzalanmalıdır.
Uygulamada bazen şirketlerin hukuk birimlerinin almış olduğu uyarı notları, yorumları ile sözleşmelerin imzalandığı görülmektedir. Bu gibi hususlar metni yoruma ve tereddüde açık hale getirir.
- TARAFLARIN SÖZLEŞME KAPSAMINDA ANA EDİM YÜKÜMLÜLÜKLERİNİN AÇIKÇA YER ALMASI GEREKİR.
Sözleşmenin en önemli asli unsurlarından bir tanesi de ilgilisi tarafların sözleşme kapsamında karşılıklı temel yükümlülüklerinin açık ve belirli şekilde yer almasıdır. Bu temel borçlar genellikle sözleşmenin konusu maddesinde (veya konuda atıfta bulunan diğer madde veya eklerinde) yer alır. Örneğin, bir satış sözleşmenin konusu; satılacak malın her türlü teknik özellikleri, markası, modeli vs. ile karşılığında da alıcının ödeyecek olduğu satım bedelinin yer almasıdır.
İlaveten, ana yükümlülük olmadığı halde, yan edim yükümü niteliğinde olan konular varsa ancak bunlar da asli unsurlar kadar sizin için önem arz ediyorsa (teslim süresi, teslim yeri, ödeme tarihi, usulü, ifa yeri vb.) bu konulara da net bir şekilde yer verilmesi gerekir. Yan edim konuları belirlenmemişse, ilgili boşluklara varsa kanun hükümleri uygulanacak, bulunmadığı takdirde hakim boşlukları yorum ile tamamlayacaktır. Tüm bunlar yargılamayı uzatan hususlardır.
- İSTİSNAİ DURUMLAR HARİÇ, SÖZLEŞME BEDELLERİ İÇİN DÖVİZ YASAĞININ DEVAM ETTİĞİNE DİKKAT EDİLMELİDİR.
Bazı sözleşmelerde öngörülen bedellerin döviz olarak belirlendiğine rastlanmaktadır. Bilindiği üzere, Türk Parasının Kıymetinin Korunmasına Dair 32 Sayılı Karar halen yürürlükte olup, istisnai durumlar hariç doğrudan veya dolaylı yoldan Türk vatandaşlarının kontrolünde olan şirketlerin veya Türk vatandaşlarının akdedeceği sözleşmeler yasak kapsamındadır. Dövizle belirleme yapılması gerekliliği varsa istisna kapsamına girip girmeyeceği tespit edilmelidir.
- LEHE CEZAİ ŞART VARSA, DOĞRU BİR ŞEKİLDE TANIMLANMALIDIR.
Şirketin lehine cezai şart maddesi varsa, doğru bir şekilde tanımlanmalı, şirketin ilgili aykırılık nedeniyle meydana gelebilecek zarar veya kayıplarını talep hakkı kısıtlanmamalıdır. Eğer ki lehe cezai şart öngörülmüşse, bu şart götürü bir tazminat olarak yazılmamış olmalıdır. Aleyhe olduğu durumlarda ise, tam tersi değerlendirilebilir. Ancak belirtmek isteriz ki bu şartları içeren maddeler doğru yazılmadığı takdirde kayıplara yol açabileceğinden hukuki olarak gözden geçirilmeden ve bizlere danışılmadan imzalanmaması gerekir.
Burada ilave olarak belirtmek isteriz ki, sözleşmede lehe bir cezai şart öngörülmüşse ve karşı taraf borcunu sonradan ifa veya eksik/kısmi ifa etmişse, söz konusu ifanın ihtirazi kayıt koyularak kabul edilmesi gerekir, aksi halde cezai şart talep etme hakkından feragat edildiği sonucunu doğuracaktır.
- İLAVE VE OLAĞAN OLMAYAN TAAHHÜTLER OLUP OLMADIĞI KONTROL EDİLMELİDİR.
Sözleşme ile tek yetkililik, münhasırlık, rekabet yasağı, asgari alım taahhüdü gibi ilave getirilen taahhütler olup olmadığına, bunların şirkete artı eksilerine dikkat edilmelidir. Bu gibi maddeler karşı tarafı bağlayacak şekilde öngörülse dahi, rekabetin korunmasına dair ilgili mevzuat dikkate alınarak, her bir somut olayın özelliğine göre bir hukukçu tarafından yazılması gereken özellikli hükümlerdir.
Bazen uygulamada şirketlerin bu konulara ilişkin aldığımız not ve uyarılara dikkat etmemesi nedeniyle sorunlar yaşadığına şahit olmaktayız. Bazen de, örneğin bir tarafa bir konuda münhasırlık yetkisi verildiği halde, aynı sözleşme konularında başkaca 3. kişilerle de ticari ilişki kurulduğuna rastlanmaktadır. Bu durumun diğer ilgili sözleşmeye aykırılık teşkil edeceği unutulmamalı, bu aykırılığın yaptırımlarının neler olabileceği değerlendirilmelidir.
- TİCARİ BİR RİSK VARSA, KARŞI TARAFTAN KAYITSIZ ŞARTSIZ BİR BANKA TEMİNAT MEKTUBU ALINMASI GEREKİR.
Karşı tarafa avans niteliğinde ön ödemeler yapacaksanız veyahut veresiye veya kredili yöntem ile mal hizmet sağlayacaksanız, almış olduğunuz hizmetlerde hukuki riskleriniz kanuni müteselsil sorumluluklarınız varsa (örneğin alt-taşeron ilişkisi), kayıtsız şartsız uygun süreli bir banka teminat mektubu alınması gerekir.
Bazen uygulamada şirketler tarafından banka teminat mektubu yerine, senet, çek vb. alınmaktaysa da, garanti veya teminat amaçlı olarak alınan çek veya senedin takip aşamasında hukuken kıymetli evrak niteliğinde kabul edilmeyeceği unutulmamalıdır. Bu gibi durumlarda ticari karar şirkete ait olmakla birlikte, muhakkak tarafımıza danışılmasını tavsiye ediyoruz.
- SÖZLEŞMENİN VARSA EKLERİNE DİKKAT EDİLMELİDİR.
Bazen sözleşmenin niteliğine göre, teknik şartname, teklif mektupları, varsa başkaca ticari veya idari konular, yapılan atıflarla eklerde belirlenmektedir. Bu ekler çoğu zaman hukuki incelemeye elverişli olmamaktadır. Bu durumlarda, ilgili ekler teknik veya ticari bilgiye hakim kişiler tarafından da kontrol edilmeli, sözleşme ile bütünlük (çelişki olmaması) teşkil ettiğine dikkat edilmelidir.
- TİCARİ SIR NİTELİĞİNDE ÖNEMLİ FİNANSAL BİLGİLER, ÜRÜN HİZMETLERE DAİR FORMULLER, PERSONEL KİŞİSEL VERİLERİ PAYLAŞILACAKSA KORUYUCU GİZLİLİK VE KVKK HÜKÜMLERİ OLDUĞUNA DİKKAT EDİLMELİDİR.
Bazen sözleşmelerin muhteviyatından taraflar arasında paylaşılacak olan belgelerin önemi, gizlilik ve korunma derecesi anlaşılamamaktadır. Ticari ilişkiye hakim kişilerin, söz konusu sözleşme ilişkisi kapsamında paylaşım yapılabilecek olan şirket ticari bilgilerinin ve kişisel verilerin neler olduğunu bize iletmesi beklenmektedir. Önem derecesine göre koruyucu gizlilik hükümleri ve kişisel verilerin korunmasına dair hükümler eklenecektir.
- SÖZLEŞMENİN DAMGA VERGİSİ ÖDENMELİDİR.
Vergi mevzuatı açısından damga vergisi yükümlüsü sözleşmenin her iki tarafıdır. Bu nedenle, sözleşmede damga vergisinin karşı tarafça ödeneceği yazmakta olsa dahi, ilgili tarafın o damga vergisini ödemiş olduğu teyit edilmelidir. Ödemediği takdirde, tarafınızca ödenmeli, sözleşme maddesi uyarınca karşı tarafa rücu edilmelidir. Bir başka deyişle, sözleşmede yer alan damga vergisini kimin ödeyeceğinin düzenlenmesi rücu ilişkisi açısından önem taşır, ancak kanuni açıdan yükümlülüğünüzü ortadan kaldırmayacaktır.
Bir nüshadan fazla olarak imzalanan kağıtlardan maktu vergiye tabi olanların (bedel yazmayan, sipariş usulü sözleşmeler gibi) her bir nüshası ayrı ayrı, nispi vergiye tabi olanların ise sadece bir nüshası damga vergisine tabidir. Nispi vergilendirmeye tabi olacak sözleşmenin kaç nüsha olduğunun damga vergisi hesaplaması için önemi bulunmadığından, işlem güvenliği için sözleşmenin tüm taraflarında sözleşmenin asıl nüshasının bulunması gerekir.
Pey akçesi, cayma tazminatı, cezai şart gibi bir müeyyide mahiyetinde olan tutarlar, başlı başına bir sözleşmeye konu olmadıkça damga vergisine tabi değildir. Bu nedenle, ilgili ödemeler yapılırken memurlar tarafından doğru hesaplama yapıldığına dikkat edilmelidir.
- SÖZLEŞME BAŞLANGIÇ VE BİTİŞ TARİHLERİ NET BİR ŞEKİLDE BELİRTİLMELİ, MÜMKÜN OLDUKÇA VE KORUNACAK BİR TİCARİ MENFAAT OLMAMASI HALİNDE OTOMATİK YENİLENEN HÜKÜMLERDEN UZAK DURULMALIDIR.
Sizlerle yapmış olduğumuz eğitimlerde de bahsettiğimiz gibi sözleşmeler tarafın anayasası olup, kamu düzenine ve dürüstlük kurallarına aykırı olmadığı hallerde taraflar için bağlayıcıdır. Bu nedenle, sözleşmelerinizin bağlayıcılık süresi olan bitiş ve başlangıç tarihlerinin net bir şekilde belirlenmesi gerekir. Otomatik yenilenen sözleşme maddelerini, korunacak bir ticari menfaatimiz veya önemli yatırımlarınız olmadığı takdirde hukuken tavsiye etmemekte olduğumuzu muhakkak tarafımıza danışmanızı tavsiye ederiz. Sözleşme bittiğinde, ticari ilişkiye devam etmek istiyorsanız yeniden sözleşme imzalanabilir veya ek protokol ile sözleşme süresi uzatılabilir.
- HAKLI NEDENLE FESİH ŞARTLARI İLE GEREKÇESİZ BİLDİRİMLİ FESİH ŞARTLARI KONTROL EDİLMELİDİR.
Sözleşme kapsamında sizin için önem arz eden konuları fesih maddelerinde tek tek ele almamız ve aykırılığın haklı nedenle fesih sebebi teşkil edeceği belirtilmemiz gerekir. Bu nedenle, sözleşme muhteviyatından anlaşılamayan ancak şirket için sözleşme imzalanmasında önem teşkil eden hususlar varsa bizlere bunları da bildirmenizi rica ederiz. Örneğin, karşı tarafın hissedarlarına olan güveniniz sözleşme akdetmenize neden olmuşsa, hisse kontrolünde (şirket satılırsa) değişiklik olması halinde, bunun haklı nedenle fesih sebebi teşkil edeceğini belirtmek gerekir. Aksi halde, haklı sebeple fesih sebebi teşkil etmeyecektir.
Böyle bir haklı nedenle fesih sebebi meydana geldiğinde, sözleşmeyi feshetmek istiyorsanız, sözleşmede yer alan usulü göre (önceden uyarı vererek aykırılığın giderilmesini talep etme gibi) ve süresinde bu hakkın kullanılması gerekir. Aksi halde, hakkın kötüye kullanılmasını teşkil eder.
Burada ilave olarak belirtmek isteriz ki, sözleşme kapsamında korunacak bir ticari menfaatiniz veya büyük yatırımlarınız bulunmuyorsa, sözleşmede her daim gerekçesiz, tazminat ödenmesini gerektirmeksizin, tek taraflı ve belirli bir bildirim süresi öngören fesih maddesi olması gerekir. Özellikle otomatik yenilenen sözleşmeler açısından gerekçesiz fesih maddesi olması önemlidir. Gerekçesiz, tazminatsız ve bildirimle fesih, sözleşme ilişkisine devam etmek istemediğinizde her daim çıkış sağlar.
Haksız veya usulüne uygun olmayan fesih yaptığınız takdirde, karşı tarafın haksız fesih iddiası ile zararları doğduğunu iddia edebileceği unutulmamalıdır.
- İMZALANAN SÖZLEŞMELER GÜVENLİ BİR ORTAMDA SAKLANMALI, ÜZERİNDE OYNAMA YAPILMAMALI VE BİTİŞ TARİHLERİ KONTROL EDİLMELİDİR.
Sözleşmenin imzalandıktan sonra bir kopyası taranarak sanal bir ortama aktarılmalı (veya fotokopisi çoğaltılmalı) bu taranmış kopyası gerektiğinde kullanılmalıdır. Sözleşmelerin aslının resmi bir kamu kurum ve kuruluşuna veya mahkemeye ibrazı gerekmedikçe güvenli arşiv yerinden çıkarılmaması gerekir. Sözleşme üzerinde herhangi bir ekleme, değişiklik, oynama ile TAHRİFAT yapılmasının Ceza Kanunları uyarınca ÖZEL BELGEDE SAHTECİLİK SUÇUNA neden olabileceğini unutulmamalıdır.
İlaveten bir görevlendirme yapılarak, görevlendirilecek kişilerin sözleşmelerin bitiş tarihlerinin takip etmesi önemlidir. Öyle ki bazen sözleşmelerin süresi bittiği halde ticari ilişki devam etmektedir, bu durum ticari sözleşmeler açısından sözleşmenin otomatik yenilendiği sonucunu doğurmayacaktır. Bu halde ise sözleşmede korunan hukuki menfaatiniz zedelenebilir. Bazen de bazı anlaşmalarda yer alan otomatik yenilenme maddeleri nedeniyle sözleşmelerin süre sonunda feshedilmesi için belirli bir süre önceden bildirim şartı gerekebilir. Bu durumda, ilgili süreye uyulmazsa sözleşme kendiliğinden yenileceğinden, sözleşmede başkaca kolay bir fesih maddesi veya haklı neden yoksa sözleşmeyi feshetmek için yenilenen süre kadar beklemek gerekecektir. Usulüne uymayan süreden önce feshin, karşı tarafa haksız fesih nedeniyle uğradığı zararları talep hakkı verebileceği unutulmamalıdır.
- SÖZLEŞMEDE BOŞLUKLAR BİLGİSAYAR ORTAMINDA DOLDURULMALIDIR.
Sözleşme şartları tarafımıza net bir şekilde bildirilmemişse, ilgili kısımların tamamlanması için boşluklar bırakılmaktadır. Bu boşlukların el yazısı ile değil, mümkün oldukça bilgisayar ortamında tamamlanması gerekir. El yazısı ile doldurulduğu durumda ise, ilgili kısımda taraflarının kayıtla yeniden imzalaması gerekir. Bu durumlar ise bazen belirsizliğe neden olabilmektedir.
- SÖZLEŞME KAPSAMINDA BOZUCU YENİLİK DOĞURACAK NİTELİKTEKİ (FESİH) İHBAR VE İHTARLARIN TÜRK TİCARET KANUNU MADDE 18/3 MADDESİ GEREĞİNCE İSPAT EDİLEBİLECEK YÖNTEMLERLE YAZILI ŞEKİLDE YAPILMASI GEREKİR.
Tacirler arasında akdedilen sözleşmelerin süreden önce veya bildirimli feshi, sözleşmeden dönme, temerrüt, sözleşmenin herhangi bir maddesinde değişiklik veya uyarlama talebi gibi hususlar söz konusu olduğunda bunların yazılı bir ispat yöntemi ile karşı tarafa bildirilmesi gerektiği unutulmamalıdır. Bu nedenle sözleşmelerin feshi, temerrüt gibi durumlarda bizlerden muhakkak destek ve görüş alınmalıdır. Risk almamak adına özellikle fesih bildirimlerin Noter kanalı ile yapılmasını tavsiye etmekteyiz. Bazen uygulamada şirketler kendi aralarında sözleşmeyi feshettik sorun yok gibi düşünse de sonradan beklenmeyen iddialarla karşılaşılabilmektedir.
- BİZLERE HER ZAMAN DANIŞILMALI VE ALMIŞ OLDUĞUMUZ HUKUKİ NOTLARA DİKKAT EDİLMELİDİR.
Uygulamada bazen acele durumlarda, sözleşmenin teknik ve ticari konuları belirlenmeden, hatta bazen bize danışılmadan işlem yapılmaktadır. Yukarıda da bahsettiğimiz gibi sözleşme tarafların anayasasıdır ve bağlayıcıdır. Bu nedenle tereddütten uzak olması için konuların net belirlenmesi, risklerin saptanması ve ticari menfaatlerin korunması/dengesi için sözleşmenin demlenmeye bırakılması, her daim hukuki açıdan da değerlendirilmesi gerekmektedir.
Yukarıda özetlenmeye çalıştığımız hususlarla ilgili herhangi bir sorunuz veya eğitim ihtiyacınız olması halinde bizimle irtibat kurmanızı rica ederiz.
Saygılarımızla,
Av. Senem ÇETİN
Danışmanlık Departmanı Yöneticisi
Özderin Avukatlık Bürosu