SAYI : ÖZDERİN 2024/13
- GİRİŞ
Bilindiği üzere 4054 sayılı Rekabetin Korunması Kanun’un (“Kanun”) 4. maddesinin birinci fıkrası, “Belirli bir mal veya hizmet piyasasında doğrudan veya dolaylı olarak rekabeti engelleme, bozma ya da kısıtlama amacını taşıyan veya bu etkiyi doğuran yahut doğurabilecek nitelikte olan teşebbüsler arası anlaşmalar, uyumlu eylemler ve teşebbüs birliklerinin bu tür karar ve eylemleri hukuka aykırı ve yasaktır.” hükmünü haizdir. Görüldüğü üzere, belirli bir sektördeki teşebbüsler arasında rekabetin sınırlandırılması amaçlı veya bu etkiyi doğuran ya da doğurabilecek olan anlaşmalar, eylemler ve kararlar Kanun’un 4. maddesi kapsamında yasaklanmıştır.
Bu bültenimizde öncelikle madde hükmünde geçen rakip teşebbüsler veya teşebbüs birlikleri arasındaki anlaşma, uyumlu eylem, karar, eylem kavramlarından ne anlaşılması gerektiği, takiben bu rakip teşebbüsler arasında hangi uyumlu eylem veya anlaşmanın rekabeti engelleyeceği/ kısıtlayacağı ana hatları ile açıklanmaya çalışılacaktır.
- RAKİP TEŞEBBÜSLER VEYA TEŞEBBÜS BİRLİKLERİ ARASINDAKİ “ANLAŞMA, UYUMLU EYLEM, KARAR VEYA EYLEM” KAVRAMI YÖNÜNDEN
İlgili maddenin kanuni gerekçesinde; “…Maddenin amacı bakımından anlaşma, hukuki şekil şartlarına uymasa bile tarafların kendilerini bağlı hissettikleri her türlü uzlaşma ya da uyuşma anlamında kullanılmıştır. Anlaşmanın yazılı veya sözlü olmasının önemi yoktur.” ifadeleriyle Türk rekabet hukukunda “anlaşma” kavramının borçlar hukukundaki “sözleşme” kavramından daha geniş bir kavram olduğuna dikkat çekilmekte ve bağlayıcı olma, yazılı şekil gibi herhangi bir şekil şartı aranmamaktadır. Kanun’un 4. maddesi anlamında bir anlaşmanın varlığı için teşebbüsler arasında bir irade uyuşmasının bulunması yeterlidir. Maddenin uygulanması bakımından önem arz eden bir diğer husus, ihlalin rekabeti sınırlayıcı bir irade uyuşmasının gösterilmesi suretiyle ispatlanması olup, bu uyuşmanın anlaşma veya uyumlu eylem niteliğinde olması ulaşılan sonuç bakımından önem arz etmemektedir. Bu çerçevede ihlali karşılamak üzere anlaşma ve uyumlu eylem kavramları birlikte kullanılabileceği gibi genel olarak uzlaşı kavramının kullanılabildiği görülmektedir[1].
Bu çerçevede rekabet hukukunun, mevcut yasal çerçeve dâhilinde, anlaşma/uyumlu eylem kavramını işlevsel kılmada/değerlendirmede herhangi bir şekil veya surette “İLETİŞİM” unsuruna dayandığı görülmektedir. Bu doğrultuda rakip teşebbüsler arasında gerçekleşen iletişim her türlü bilgi değişimini kapsayabilecek olup, aynı pazarda faaliyet gösteren iki ya da daha fazla teşebbüsün tek yanlı yahut karşılıklı olarak rekabetçi kararlarına etki eden her türlü ticari bilgilerini paylaşmaları olarak tanımlanabilmektedir.
Türk rekabet hukukunda Yatay İşbirliği Anlaşmaları Kılavuzu[2] (Yatay Kılavuz), bilgi değişimi teorisi bakımından kapsamlı bir rehber niteliğindedir. Yatay Kılavuz’a göre teşebbüsler arasında bilgi değişimi rakipler arasında doğrudan veya meslek kuruluşları gibi teşebbüs birlikleri, pazar araştırma kuruluşları ve benzeri üçüncü taraflar veya teşebbüslerin tedarikçi ya da dağıtım ağı yoluyla dolaylı olarak gerçekleşebilmektedir[3].
Yatay Kılavuz’da, bir teşebbüsün e-posta, telefon görüşmeleri, telefon mesajları, toplantılar gibi vasıtalarla rekabete duyarlı bilgileri, bunları açıkça veya zımnen kabul eden rakiplerine tek taraflı olarak açıklaması ile çok sayıda teşebbüsün, amaçları ve planları hakkında birbirlerini bilgilendirmesi arasında fark bulunmadığı belirtilmektedir. Nitekim rakibinden rekabete duyarlı bilgiyi alan teşebbüsün böyle bir bilgiyi almak istemediğine dair net karşılık vermemesi durumunda, teşebbüsün bu bilgiyi kabul ettiği ve pazardaki davranışlarını buna göre değiştirdiği varsayılmaktadır[4]. Özetle, ilgili madde kapsamında öngörülen uyumlu eylem, anlaşma, karar veya eylem kavramları, her türlü iletişimi ve bilgi değişimini kapsayabilecektir. Haliyle de rakip teşebbüs organizasyonundan herhangi bir kişiye aşağıdaki bilgiler yönünden atılan herhangi bir whatsapp mesajı dahi teşebbüsler arasında uyumlu eylem veya anlaşma olduğu anlamına gelebilecektir. Yine bir üst paragrafın son cümlesinde de belirtildiği gibi rakip bir firmadan iletilen aşağıda belirtilen kriterlere haiz bir mesajı, bilgiyi karşı tarafa istemediğini belirterek açıkça iade etmeyen şirketin, haksız rekabete konu olabilecek bilgi değişimi-iletişimde bulunduğunda bahisle sorumluluğu doğabilecektir. Bu sebeple şirketlerin, rakip teşebbüslerle iletişime geçebilecek olan personellerine bu iletişimde oldukça dikkatli olmaları, haksız rekabete konu olabilecek bilgiler talep etmemeleri, telefon mesajları ve görüşmeleri konusunda hassas davranmaları hatırlatılmalı, ayrıca haksız rekabete konu olabilecek içerikteki rakip firmalardan gelebilecek mesajları “şirketimiz bu bilgileri talep etmemektir” şeklinde bir not ile iade etmeleri yönünden uyarılmaları önem arz etmektedir.
- RAKİP TEŞEBBÜSLER ARASINDAKİ HANGİ İLETİŞİMİN REKABET MEVZUATINA AYKIRILIK TEŞKİL EDEBİLECEĞİ YÖNÜNDEN
Bültenimize konu 4. madde irdelendiğinde aynı sektörde faaliyet gösteren rakip teşebbüsler arasındaki aşağıdaki içeriğe haiz iletişimin haksız rekabet teşkil edeceği öngörülmüştür.
“Bu haller, özellikle şunlardır:
……
- Mal veya hizmetlerin alım ya da satım fiyatının, fiyatı oluşturan maliyet, kâr gibi unsurlar ile her türlü alım yahut satım şartlarının tespit edilmesi,
- Mal veya hizmet piyasalarının bölüşülmesi ile her türlü piyasa kaynaklarının veya unsurlarının paylaşılması ya da kontrolü,
- Mal veya hizmetin arz ya da talep miktarının kontrolü veya bunların piyasa dışında belirlenmesi,
…..”
Rekabet hukuku açısından rakip teşebbüsler arasındaki iletişim veya bilgi değişimi; geçmiş veya cari üretim ve satış miktarlarına, fiyatlara, talebe ve maliyetlere, müşterilere, kapasitelere, yatırımlara ve AR-GE çalışmalarına ya da sahip olunan teknoloji ve benzerlerine ilişkin doğrulanabilir nitelikteki verilerin ve bilgilerin paylaşımını içerebildiği gibi; firmaların gelecekte uygulamayı planladıkları fiyatlara, miktarlara, yeni ürünlere ya da kapasite değişikliklerine yönelik beyanı da kapsamaktadır[5].
Rekabet Kurumu’nun soruşturmalarına da dayanak teşkil eden Avrupa Birliği Adalet Divanı emsal kararlarında[6] AB rekabet hukukunun uygulaması bakımından taraflar arasındaki belirsizliği giderecek tek bir iletişimin dahi, teşebbüslerin davranışlarını uyumlaştırmalarını sağlayacağı ve rekabet ihlali oluşturabileceği belirtilmiştir. Bu noktada rekabet ihlaline konu olan bilgi değişiminin ve/veya iletişimin tespitinde, paylaşılan bilginin niteliği önem kazanmaktadır.
Rekabet Kurumu’nun muhtelif karar ve kılavuzlarında belirtildiği üzere, değişime konu olan bilgi, geçmiş tarihli fiyata ya da fiyatla ilişkili indirim-kampanya gibi unsurlara ilişkin olabileceği gibi, güncel ya da geleceğe ilişkin de olabilmektedir. Güncel fiyat bilgilerinin, yakın tarihli satış rakamlarının, satış hedeflerinin ve stok gibi bilgilerin, geçmiş veya geleceğe yönelik pazar-kapasite-arz-talep bilgilerinin paylaşılmasının rekabet ihlali riskini arttırdığı değerlendirilmektedir. Bilgi paylaşımının rekabeti kısıtladığı en tipik senaryo ise, teşebbüslerin, rakiplerin pazar stratejileri hakkında bilgi sahibi olmasını sağlamasıdır. Bilgi değişiminin rekabet üzerindeki etkisi; pazarın yoğunlaşma derecesi, şeffaflığı, istikrarı, karmaşıklığı ve pazardaki teşebbüslerin benzerliği (simetri) gibi pazarın yapısına ilişkin unsurlara ve ilgili pazarı rakipler arası koordinasyona elverişli hale getirebilmesi nedeniyle paylaşılan bilginin niteliğine bağlıdır[7]. Bunun yanı sıra, Yatay Kılavuz’a göre rakipler arasında bilgi değişimi, fiyat veya miktar tespiti amacını taşıyan bir anlaşma niteliğinde olduğunda kartel olarak kabul edilerek cezalandırılmaktadır. Kimi bilgi değişimleri ise kartel taraflarına, üzerinde uzlaştıkları kurallara uyulup uyulmadığını takip edebilme imkânı sağlayabilmekte, dolayısıyla kartelin sürekliliğini/işleyişini kolaylaştırmaktadır. Bu bakımdan anılan bilgi değişimleri de kartelin bir parçası olarak kabul görmektedir[8].Rakipler arasında paylaşılan bilginin teşebbüslerin gelecekteki davranışlarına yönelik belirsizliği azaltması durumunda teşebbüslerin davranışlarının bağımsız değil koordineli olacağı değerlendirilmekte ve bu nitelikteki davranışların da 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesini ihlal edeceği sonucuna ulaşılabilmektedir[9]. Rakip teşebbüslerle birebir iletişim olmasa dahi bir şirket içerisinde yalnızca şirket çalışanları arasında rakiplere ilişkin bilgiler içerebilecek her türlü bilgi alışverişi veya yazışmada da dikkatli olunması gerekir. Rakip teşebbüs çalışanlarına uygulanan ücretler konusunda da bilgi alışverişi yapılmasının yine haksız rekabet teşkil edeceğini önemle belirtmek isteriz. Bu sebeple insan kaynaklarının uygulayacağı çalışan ücret politikası konusunda da rekabete aykırılık teşkil edebilecek şekilde uygulama yürütmemeleri gerekir.
- SONUÇ
Özetle rakip teşebbüs firmalarla veya bayilerle yapılacak görüşmelerde veya şirket içerisinde çalışanların kendi aralarında pazara veya rakip teşebbüslere ilişkin yapacağı yazılı veya sözlü görüşmelerde dikkatli olunması, rakip teşebbüslerle iletişim kuran veya pazara-satışa-fiyatlandırmaya-çalışanlarına uygulayacakları fiyat politikasına yönelik çalışma yapan departmanlarda çalışanlara gerekli uyarılarda bulunulması önem arz etmektedir. 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamında ihlal tespitinde bulunabilmek için, amaç ve etki unsurlarından birinin ortaya konulması yeterli olup, rekabeti kısıtlama amacı taşıyan anlaşmaların varlığı halinde ihlalin gerçekleşmesi için bu anlaşmanın uygulanması veya piyasada rekabeti bozucu etkilerinin görülmesi veya bu etkilerin ispatı aranmamaktadır.
Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma Uyumlu Eylem ve Kararlar İle Hâkim Durumun Kötüye Kullanılması Halinde Verilecek Para Cezalarına İlişkin Yönetmelik (Ceza Yönetmeliği)’ kapsamında verilebilecek cezai tutarların şirketin bir senelik gayrisafi gelirleri/cirosu dikkate alınarak belirleneceğini, bu tutarların da şirketin belki de bir senelik tüm karına denk gelebileceğini dikkatinize sunarız.
Konu ile ilgili herhangi bir soru veya sorununuz olması halinde bizimle irtibat kurmanızı rica ederiz.
Saygılarımızla,
Av. Senem Nimet ÇETİN Av. İrem Can TANIŞ
Danışmanlık Departmanı Yöneticisi Dava Departmanı
[1] 18.04.2011 tarihli ve 11-24/464-139 sayılı Kurul kararı s. 26-27; 14.01.2016 tarihli ve 16-02/44-14 sayılı Kurul kararı para. 154; Ankara 2. İdare Mahkemesinin 21.12.2015 tarihli, E.2014/1373, K.2015/2145 sayılı ve 19.04.2016 tarihli, E. 2014/1339, K. 2016/1187 sayılı kararları; Danıştay 13. Dairesinin 16.12.2015 tarihli, E.2015/4548, K.2015/4616 sayılı kararı
[3] Yatay Kılavuz, parag. 40
[4] Yatay Kılavuz, parag. 46
[5] PİŞMAF, Ş. (2012), “İktisadi ve Hukuki Açıdan Teşebbüsler Bilgi Değişimi”, Rekabet Kurumu Uzmanlık Tezleri Serisi, No: 115, Ankara, s.6
[6] C-8/08, T-Mobile Netherlands (2009) ECR I 4529
[7] Yatay Kılavuz, parag. 43
[8] Yatay Kılavuz, parag. 44
[9] 07.03.2011 tarihli ve 11-13/243-78 sayılı Kurul kararı, s. 91; 14.01.2016 tarihli ve 16-02/44-14 sayılı Kurul kararı para. 162, 177; 18.04.2011 tarihli ve 11-24/464-139 sayılı Kurul kararı s. 43