SAYI : ÖZDERİN 2021/12
Kefalet sözleşmesi alacağın güvence altına alınması açısından ticari hayatta en çok karşılaşılan sözleşme tiplerinden biridir. Kefalet sözleşmesi ile kefil, alacaklıya karşı borçlunun borcunu yerine getirmemesi halinde bu borcu borçlunun yerine kişisel olarak üstlenip ödemeyi kabul etmektedir. Zira kefalet sözleşmesi borcun tahsilatı açısından alacaklının başvurabileceği kişi sayısını arttırmaktadır ki bu da alacaklıları bir hukuki ilişkinin yapılmasına ikna etmek bakımından etkili olmaktadır. Kefilin teminat altına alabileceği borç sadece sözleşme kaynaklı değil, her türlü parasal borç için mümkündür.
Kefalet sözleşmesi, asıl borcu doğuran sözleşmeye eklenecek kayıtlarla veya ayrı bir sözleşmeyle kurulabilmektedir. Ancak kefalet sözleşmesinin yapılabilmesi için kefil olunan borçlunun sorumlu olduğu geçerli ve mevcut bir borç olmalıdır. Aksi halde kefalet sözleşmesi de geçersiz olacaktır. Zira ödenecek bir borç olmazsa da kefalet sözleşmesinin bir anlamı kalmamaktadır.
Kefalet Sözleşmesinin Tarafları
Kefalet sözleşmesi ile kefil, alacaklıya karşı kişisel bir sorumluluk altına girmektedir. Nitekim kefalet sözleşmesiyle kefilin yüklendiği sorumluluk, borçlunun alacaklı ile arasındaki asıl hukuki ilişkiden kaynaklanan borcundan ayrı ve bağımsız bir nitelik taşımaktadır. Dolayısıyla kefalet sözleşmesi, kefil ile alacaklı arasında yapılmalıdır. Bu sözleşmenin yapılmasında borçlunun muvafakati aranmaz. Hatta borçlu kefalet sözleşmesinin yapılmasına karşı çıksa dahi bu sözleşme yapılabilmektedir. Zira kefalet sözleşmesi ile kefil, asıl borçlunun borcunu değil, kefalet sözleşmesinden doğan kendi borcunu ifa edecektir.
Kefalet Sözleşmesinin Şekil Şartları
2011 yılında Borçlar Kanunun değişmesi ile gelen şekil koşulları ve eş rızası kefalet sözleşmesinin en önemli kısmıdır. Şekil şartlarına uyulmaması durumunda, kefaletin geçersiz olacağını önemle hatırlatmak isteriz.
Kefalet sözleşmesi ile alacaklının karşısındaki, borcun tahsilinden sorumlu kişilerin sayısı artacağından dolayı, dikkatsizlik halinde büyük mağduriyetler yaşanmaması amacıyla kanun koyucu kefalet sözleşmesini sıkı şekil şartlarına bağlamıştır. Şöyle ki kefalet sözleşmesi tamamen yazılı yapılmalıdır. Buna ek olarak, kefalet sözleşmesine kefilin sorumlu olacağı azami miktar ve kefalet tarihi ile müteselsil sorumluluk söz konusu olması halinde müteselsil kefalet olduğu bizzat kefilin el yazısıyla yazılmak zorundadır. Bu şartlar geçerlilik şartlarıdır. Dolayısıyla kefilin sorumlu olacağı azami miktar ve kefalet tarihi, kefilin el yazısıyla yazılmamış ise kefalet sözleşmesi tamamen geçersiz olacaktır. Müteselsil kefaletin kefilin el yazısıyla yazılmamış olması halinde ise, yapılan kefalet sözleşmesi adi bir kefalet sözleşmesi olarak kurulmuş sayılacaktır.
Kefalet Sözleşmesinde Eşin Rızası
Kefalet sözleşmesini bekâr ve yetişkin kişiler dilediği gibi yapabilecekken, evli kişilerin kefalet sözleşmesi yapabilmesi için, eşler hakkında mahkemece verilmiş bir ayrılık kararı olmadıkça veya yasal olarak ayrı yaşama hakkı doğmadıkça diğer eşin yazılı rızasının alınması şarttır. Ancak bu rıza en geç sözleşme kurulurken alınmalıdır. Rıza, sözleşmeye düşülen bir kayıtla veya ayrı bir rıza (muvafakat) belgesiyle verilebilir.
Kefalet sözleşmesinde sonradan değişiklik yapılacaksa ve bu değişiklikler, kefilin sorumluluğunu artırıyorsa, değişikliklerin kefalet sözleşmesi kurulurken uyulması gereken şekil şartlarına uyularak ve eşin rızası alınarak yapılması gerekir. Azami sınırın yükseltilmesini veya adi kefaletin müteselsil kefalete çevrilmesini kefilin sorumluluğunu artıran değişikliklere örnek gösterebiliriz.
Bazı ticari işlemler, diğer eşin rızasının alınması şartından hariç tutmuştur. Nitekim 2013 yılında TBK md. 584’e eklenen 3. fıkra[1] kapsamında, “Ticaret siciline kayıtlı ticari işletmenin sahibi veya ticaret şirketinin ortak ya da yöneticisi tarafından işletme veya şirketle ilgili olarak verilecek kefaletler” ilişkin verilecek kefaletlerde eşin rızası aranmamaktadır. Dolayısıyla şirket yetkilileri, eşin rızası gerekmeden ticaret şirketleri adına kefalet verebilir.
Aval
Ticari hayatta riski azaltmak için aval uygulamasının adeta alışkanlık haline getirilmesi zorunludur. En önemli pratiği ise şirketler tarafından keşide edilen çek ve bonolarda ( senetlerde ) şirket kaşesinin üzerine atılan imzanın yanına bu imzayı atan kişiden bir imza daha alınması, şirketi temsile yetkili kişinin de şirket gibi borçlu hale gelmesi sonucu doğacaktır. Bunun pratik faydası borcun vadesinde ödenmeyip icrai takibat yapılması durumunda hem şirkete hem yetkilisine takip yapma hakkına sahip olunacaktır.
Aval, kambiyo senetleri bakımından alacağı güvence altına alan kefaletin diğer görünümüdür. Çek veya bononun ön yüzüne, bu senetleri düzenleyen borçlu dışındaki birinin atacağı her imza aval sayılmaktadır. Dolayısıyla aval sayesinde, senedin tahsili, yani alacaklının alacağını alması, borçlu sayısı arttığı için kolaylaşmaktadır. Hatta adi kefalet sözleşmesinin aksine, senet üzerinde aval niteliğinde imzası bulunan avalist asıl borçlu gibi doğrudan dava edilebilmektedir, hakkında icra takibi başlatılabilmektedir.
Aval şerhinin konulması oldukça basit ve pratiktir. Zira aval verebilmek için senedin üzerine imza atılması yeterlidir. Kefalet sözleşmesinin aksine sorumlu olunacak azami sınırı, kefalet tarihini ve müteselsil sorumluluğu ayrıca belirtmek gerekmediği gibi, aval verilirken eşin rızası da aranmamaktadır. Pratik ve etkili olan bu yönteme başvurulması, alacağı elde edebilme bakımından oldukça önemlidir.
Garanti Sözleşmesi
Garanti sözleşmeleri, kefalet sözleşmesine benzer nitelikte işlemlerden biri olmakla birlikte, temelde kefalet sözleşmelerinden farklıdır. Zira kefalet sözleşmesinin aksine, garanti altına alınan asıl borç geçersiz olsa bile garanti sözleşmesi geçerli olacaktır. Zira garantörün borcu garanti gösterilen asıl borçtan tam anlamıyla bağımsız olup asli nitelikte bir borçtur. Ayrıca kanunda garanti sözleşmeleri bakımından kefalet sözleşmelerinin aksine herhangi bir şekil şartı öngörülmemiştir. Ancak ispat edilebilirlik açısından garanti sözleşmelerinin de yazılı şekilde yapılması faydalı olacaktır.
Banka teminat mektupları ise garanti sözleşmesi niteliğinde olup banka tarafından müşterisinin alacağı borcun belirlenen süre içinde ödenmemesi durumunda ödenmesi gereken tazminatın bankadan tahsil edileceği teminat edilir. Alacağın bankalardan tahsil kabiliyetinin daha yüksek olması sebebiyle, alacağın banka teminat mektubuyla teminat altına alınması oldukça önemlidir.
Konu ile ilgili herhangi bir soru veya sorununuz olması halinde bizimle irtibat kurmanızı rica ederiz.
Saygılarımızla,
Av. Sibel ADIYAMAN Stj. Av. Harun Burak TİPİT
İcra Departmanı Yöneticisi Dava Departmanı