SAYI : ÖZDERİN 2024/14
Günümüzde ticari hayattaki etkileşimler, sanayi ve teknolojinin sürekli yenilenmesi, pazarlama ve tanıtım kaynaklarındaki değişimler şirketlerin iş süreçlerinde ve faaliyetlerinde profesyonel bilgi edinme ve böylece uzman arama ihtiyacına sebep olmuş, ticari uygulamada danışmanlık sözleşmeleri akdedilmeye başlanmıştır. Danışmanlık sözleşmeleri 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’muzda (“TBK”) müstakil bir başlık altında düzenlenmemiş olsa da bu tip ilişkilerde somut uyuşmazlığa göre zaman zaman hizmet sözleşmeleri zaman zaman vekalet sözleşmeleri hükümleri hatta eser sözleşmelerinin düzenlendiği hükümler de uygulanabilmektedir.
Bu bültenimizde şirketlerin sözleşme akdetmiş olduğu diğer tarafın gerçek bir kişi olması halinde aralarındaki hukuki ilişkiyi danışman/yüklenici vb. adlarla yanlış tasnif etmesi, bunun hukuki yönü, riskleri ve bu gerçek kişilerle danışmanlık veya benzeri yüklenici sözleşmesi akdedilirken dikkat edilmesi gereken hususlara değinilecektir.
Gerçek kişi bireylerin, bir şirkette, sosyal güvenlik ve iş mevzuatı gereği iş ve hizmet sözleşmesi ile değil de bizzat danışman olarak görevlendirildiği ancak birey ile şirket arasındaki bağın danışmanlık ilişkisinden ziyade “fiili istihdam” ilişkisine daha yakın olduğu durumlara rastlanmaktadır. Bir başka deyişle birey ile şirket arasındaki hukuki ve ticari bağın, bağımsız ve uzmanlık gerektiren bir yönü olmamasına veya aşağıda değindiğimiz yönleri olmasına rağmen, taraflar arasında danışmanlık veya benzeri adlarda bir sözleşme akdedilmesi söz konusudur. Taraflar aralarındaki bu akitte danışmanlık veya benzeri bir yüklenici veya hizmet alım ilişkisi kurduğunu düzenlese de aşağıdaki değineceğimiz durumlarda TBK anlamında aralarında muvazaalı[1] iş ilişkisi yaratıldığı sonucu ortaya çıkabilecek, bu da şirket açısından bazı hukuksal sonuçlara ve yaptırımlara sebep olabilecektir. Zira TBK’nın 19. maddesi “bir sözleşmenin türünün ve içeriğinin belirlenmesinde ve yorumlanmasında, tarafların yanlışlıkla veya gerçek amaçlarını gizlemek için kullandıkları sözcüklere bakılmaksızın, gerçek ve ortak iradeleri esas alınır.” hükmünü düzenlemektedir. Yapılacak bir idari denetim veya adli makam soruşturması veya yargılaması sonucunda bu muvazaanın tespit edilmesi halinde şirkete uygulanabilecek idari yaptırımlara ilave olarak hizmet veya danışmanlık anlaşması akdedilen gerçek şahsın şirketten iş kanunları uyarınca tazminat (kıdem tazminatı, işveren şirketin personellerine sağladığı yan haklar, diğer işçilik alacakları gibi) talep edebilmesinin de yolu açılacaktır. Muvazaalı ilişkinin tespitinde yapılacak değerlendirmelerde gerçek kişinin günlük çalışma hizmet koşulları emsal yargı kararları uyarınca aşağıdaki şekillerde irdelenmektedir;
- Şirketten talimat almakla ve işi tamamlamakla yükümlü müdür?
- Bir çalışan gibi şirkete düzenli bir şekilde raporlama yapar mı?
- Şirket, işlerini yönetip, gözden geçirir mi?
- Şirket bu kişinin çalışma saatlerini belirler mi?
- Şirket iş yerinde çalışır mı?
- Başkaca projeler için alacağı ücreti şirket ile müzakere edebilir mi?
- Şirketten aldığı talimatları ve görevleri reddetme hakkı var mıdır?
- Sadece şirket için mi çalışır, başkaca müşterileri var mıdır?
- 09-17 arası tüm çalışma saatlerini şirkete mi hasreder?
- Tamamladığı işleri kime teslim edeceğine müdahale edebilir mi?
- Sabit bir ücret alır mı, diğer çalışanlar gibi benzeri prim vb. hakları şirketten doğar mı?
Bu kriterlerin sabit olmadığını ve listelenmediğini belirtmek isteriz, her olayın somut özelliğine göre değerlendirilerek bir sonuca ulaşılır. Bahsi geçen hizmet koşulları kurulan ilişkinin nitelendirilmesinin yapılabilmesi için Yargıtay’ın dikkat aldığı temel kriterlerdir. Bunlardan bir tanesi dahi varsa veyahut somut olayın özelliklerinden anlaşılıyorsa, aradaki ilişki danışmanlık veya yüklenici hizmeti değil, “fiili istihdam ilişkisi” ve muvazaalı iş ilişkisi olarak yorumlanarak gerek yargı kararları gerekse sosyal güvenlik uygulamaları neticesinde iş ve sosyal güvenlik mevzuatının sonuçlarına bağlanacaktır.
Yukarıdaki değerlendirmelerimiz ve yargı kararları uyarınca gerçek kişi bir danışman veya yüklenici ile sözleşme akdedecekseniz, aşağıdakilere dikkat edilmesini önemle rica ederiz:
- Danışman, bağımsız bir kişi olarak vergi mükellefi olmalı ve sağlayacağı danışmanlık hizmetleri için fatura düzenlemelidir.
- Danışman, tercihen şirket iş yerinde değil, kendi ofisinde veya evinden çalışmalıdır.
- Danışman, şirketten herhangi bir talimat almadan çalışma saatlerini ve koşullarını belirleyebilmelidir.
- Danışmanın başkaca müşterileri de olmalı, sadece şirkete hizmet vermemelidir.
- Danışman, danışmanlık ücretini şirket ile müzakere edebilmelidir.
- Danışman hizmetlerini ifa ederken, şirketiniz çalışanlarını kullanmamalıdır.
- Danışman, izinlerini ve tatillerini kendisi belirlemelidir.
- Danışmana aylık sabit bir ücret ödenmemeli, şirkete o aya verecek olduğu hizmet dikkate alınarak ödeme yapılması tercih edilmelidir.
- Danışmana, şirketiniz kurumsal uzantılı e-posta, veyahut diğer çalışanlarınızda olduğu gibi sosyal haklar verilmemelidir.
Konu ile ilgili herhangi bir soru veya sorununuz olması halinde bizimle irtibat kurmanızı rica ederiz.
Saygılarımızla,
Av. Senem Nimet ÇETİN
Danışmanlık Departmanı Yöneticisi
[1] Hukuki açıdan muvazaa; bir hukuki ilişkinin taraflarının, üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, gerçek iradelerine uymayan bir görünüş yaratmak konusunda anlaşmalarıdır. Kısaca muvazaa; gerçeğe uygun olmayan hareket ve işlemlerde bulunmaktır.