SAYI : ÖZDERİN 2024/02
Bu bültenimizin amacı ise 4857 sayılı İş Kanunu’nun (“Kanun”) 2. maddesi ile buna bağlı çıkarılan Alt-işverenlik Yönetmeliği (“Yönetmelik”) kapsamında işletmelerin hangi işlerini alt bir işverene devredebileceği bir başka deyişle hangi durumlarda alt-işverenler[1] aracılığı ile asıl-işveren[2] tarafından personeller istihdam edilebileceğinin değerlendirilmesidir.
Özellikle üretim ve inşa alanında faaliyet gösteren işletmeler zaman zaman anahtar teslim surette devredemedikleri[3] bazı işlerinin veya bu işin bazı bölümlerinin yürütülmesinde başkaca 3. taraflardan desteğe ve hizmet alımına ihtiyaç duyabilmektedirler. İlk iş yasalarının ortaya konulmasından bu yana alt-işverenlik; aracı, taşeron, alt-işveren, yüklenici gibi isimlerle anılarak hukuk sistemimize girmiştir. Öte yandan bazı işlerin taşerona verilmesi suretiyle, yapay biçimde işyeri ölçeğinin küçültülmesi, işçi sayısının azaltılması mümkün olabilmektedir. Bu yolla taşeronlaşma, işyeri ölçeğine bağlı bir dizi yükümlülüğün ortadan kaldırılmasının bir aracı olarak da kullanılabilir hale gelmiş, hal böyle olunca da sosyal hukuk devleti anlayışı ile alt-işverenlik müessesinde bazı kanuni sınırlamalara gidilmiştir. Bu şekilde alt bir işverene devredilerek alınan hizmetler personel istihdamında da dışsallık yarattığından, sosyal güvenlik hukuku anlamında da ortaya çıkan sorunları gidermek, bu yöntemle çalıştırılan personellerin haklarını varsa sendikal haklarını korumak, mağduriyetlerinin ve muvazaalı iş ilişkilerinin önüne geçmek amacıyla yapılan kanuni sınırlamalar için Kanun koyucu bu düzenlemelerin gerekçesini şöyle açıklamıştır;
“İşyerinde alt işverene iş verilmesi çalışma hayatının gereksinimlerinden biri ve hukuki dayanakları bulunan bir ilişki olduğu bilinen bir gerçektir. Ancak, 1980’li yıllardan sonra ekonomik şartların etkisiyle de olsa alt işverenlere işlerin verilmesinde sayısal artışlar olmuş ve bunun sonucu işçilerin bireysel ve kolektif haklarının sınırlandırılması, kullanılmaz hale getirilmesinin yaygın örneklerinin bulunduğu yargıya intikal eden uyuşmazlıklarla da doğrulanmıştır. Yargıtay’ın tespitlerinde muvazaalı işlemlerin belirli ölçütlerle açıkça ortaya konulması ve hukuki sonuçları önemli bir fren oluşturmuşsa da yüksek mahkemenin görüşleri de dikkate alınarak asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kötüye kullanılmasına konunun madde hükümleri arasına alınarak düzenlenmesi uygun görülmüştür”.
Bu kapsamda alt-işverenlik ilişkisinin kurulabilmesi yani işin taşerona devredilebilmesi için Kanun ve Yönetmelik’te aşağıdaki şartlar aranmaktadır;
a) Asıl işverenin işyerinde mal veya hizmet üretimi işlerinde çalışan kendi işçileri de bulunmalıdır.
b) Alt işverene verilen iş, işyerinde mal veya hizmet üretiminin yardımcı işlerinden olmalıdır. Asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi durumunda ise, verilen iş işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olmalıdır.
c) Alt işveren, üstlendiği iş için görevlendirdiği işçilerini sadece o işyerinde aldığı işte çalıştırmalıdır.
ç) Alt işverene verilen iş, işyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin bir iş olmalı, asıl işe bağımlı ve asıl iş sürdüğü müddetçe devam eden bir iş olmalıdır.
d) Alt işveren, daha önce o işyerinde çalıştırılan bir kimse olmamalıdır. Ancak daha önce o işyerinde çalıştırılan işçinin bilahare tüzel kişi şirketin ya da adi ortaklığın hissedarı olması, alt işveren ilişkisi kurmasına engel teşkil etmez.
Yukarıdaki şartlar gereği alt-işverene devredilebilecek işyerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin işler “asıl iş” ve “yardımcı iş” olarak ikiye ayrılmaktadır. Madde düzenlemesi karşısında, yardımcı işlerin -ki genel olarak doğrudan üretim organizasyonu içinde yer almayan “yemek, temizlik, taşıma, yükleme, boşaltma, teknik bakım, güvenlik” işleri yardımcı işler olarak kabul edilmektedir. Bu işlerin alt işverene verilebileceği noktasında herhangi bir tereddüt yoktur. Buna karşılık, asıl işlerin alt işverene verilebilmesi birtakım koşullara bağlanmaktadır. Bu noktada, asıl işlerin alt işverene verilebilmesi açısından en kritik soru, asıl işin nasıl bölünebileceğidir. Buna göre, -diğer yazılı koşulların da varlığı kaydıyla (yukarıda yazılı a, c, ç, d)- asıl iş bölümlerden oluşuyorsa bu bölümlerden her biri alt işverene verilebilecek, buna karşılık asıl iş tek bir süreçten ibaretse bölünerek alt işverene verilemeyecektir. Örneklemek gerekirse, üretim süreci belli aşamalardan – projelerden geçiyorsa, bir tekstil fabrikasındaki iplik boyama, kumaş dokuma ve konfeksiyon ünitelerinde yürütülen işler bağımsız ve birbirini izleyen süreçlerden oluşuyorsa, -maddede aranan koşullar çerçevesinde- ayrı ayrı her bir sürecin – kendi bütünlüğü korumak kaydıyla alt işverene verilmesi mümkündür. Burada dikkat edilmesi gereken, taşerona ihale edilecek işin hem tüm işin bir bölümü olması, hem de teknolojik olarak uzmanlık gerektirmesidir. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2’nci maddesi “İşletmenin veya işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez” şeklinde düzenlenmiştir. Yasada da açıkça belirtildiği üzere bir takım çıkar planları maksadıyla asıl iş bölünerek taşeronlara havale edilemez. Bir işin taşeron firmaya verilebilmesi için, mutlaka teknolojik uzmanlık faktörlerinden dolayı asıl işverenin uzmanlığı dışında bir iş olması gerekir. Örneğin gemi inşası söz konusu olduğunda, geminin seyir ekipmanlarını içeren elektronik donanımları – klima – havalandırma – mobilya – marangoz işleri alt işverene ihale edilebilir; burada alt işveren ilişkisinden söz edilebilir. Tersane firması bu tip cihazlar üzerinde uzmanlaşmak zorunda değildir. Dolayısıyla bu işleri başka firmalara ihale edebilmelidir.
Açıklamaya çalıştığımız iki durum dışında alt-işverenlik ilişkisi kurulamayacaktır[4]. Buna aykırı akdedilen anlaşmalar ise muvazaalı[5] iş ilişkisi olarak kabul edilecektir. İş Müfettişleri tarafından muvazaalı ilişkinin tespit edilmesi halinde, gerek alt-işverenin gerekse asıl işverenin muvazaalı iş ilişkisi nedeniyle, Kanun’un 98/1 maddesine kapsamında idari para cezası ile karşılaşmaları riski doğacaktır. Söz konusu idari para cezası tutarının, 2024 yılı yeniden değerleme oranı uyarınca[6] her bir işçi yönünden ve her bir işveren yönünden ayrı ayrı 167.473,00 TL olduğunu dikkatinize sunarız. Ayrıca bu durumda alt işverenlik sözleşmesi hiç yapılmamış sayılacak ve alt işverenin işçileri işin başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçileri olarak kabul edilecektir. Bir başka deyişle işe iade davası, ücret, pirim, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, iş kazası tazminatı, sigorta primlerinin ödenmesi gibi tüm işçi alacak ve haklarından sorumluluk yalnızca ve doğrudan asıl işverene karşı yönetilebilecektir.
Anahtar teslim surette devredilemeyen ve taşeronların da katılımı ile yürütülecek olan işlerde, muvazaalı iş ilişkisinin getirdiği bu ağır sorumluluklar nedeniyle herhangi bir tereddüt halinde Sosyal Güvenlik Kurumu ilgili müdürlüğünden de görüş sorularak hareket edilmesi menfaate olacaktır. Yine bazı sektörler açısından devredilemeyecek veya devrine izin verilen işler çeşitli özelgeler vb. düzenlemelerle peşinen hüküm altına da alınabilmektedir.
Burada bir not olarak belirtmek isteriz ki muvazaa olmaksızın hukuka uygun surette kurulan hizmet ilişkisi niteliğindeki alt-işverenlik ilişkilerinde de asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte her durumda sorumludur. Bu sorumluluk bu işverenler arasındaki rücu ilişkisinden ari olarak işçi alacakları yönünden sınırlandırılmaz. Alt işverenlik ilişkisinde asıl işverenin sorumlulukları iş sözleşmesi ile de sınırlı tutulmamış, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu’nun 12. maddesinin 6. fıkrası ile asıl işverenin alt işverenin işçilerinin iş kazası veya meslek hastalığı nedeniyle uğrayacakları maddi ve manevi zarardan alt işveren ile birlikte müteselsilen sorumlu olacağı hüküm altına alınmıştır. Ayrıca, bu şekilde yürütülen işlerde alt-işverenin, kendi işyerinin tescili için asıl işverenden aldığı yazılı alt-işverenlik sözleşmesini, diğer sayılı belgelerle birlikte Sosyal Güvenlik Kurumu’nun ilgili Müdürlüğüne ibraz ederek bildirimde bulunması zorunludur.
Konu ile ilgili herhangi bir soru veya sorununuz olması halinde bizimle irtibat kurmanızı rica ederiz.
Saygılarımızla,
Av. Senem Nimet ÇETİN
Danışmanlık Departmanı Yöneticisi
[1] Alt işveren: Bir işverenden, işyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan, bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran gerçek veya tüzel kişiyi yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşları ifade eder.
[2] Asıl işveren: İşyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işleri veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işleri diğer işverene veren, asıl işte kendisi de işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişiyi yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşları ifade eder.
[3] Anahtar teslim surette devredilebilen eser sözleşmesi niteliğindeki işlerle, alt-işverenlik ile kurulacak hizmet ilişkisi kapsamındaki farka dair daha detaylı için https://www.resmigazete.gov.tr/eskiler/2024/01/20240131-11.pdf
[4] Bu iki maddeye uygun işler verilse dahi şu dört durumda da yargı kararlarınca muvazaanın varlığı kabul edilmektedir;
-Asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından çalıştırılmak suretiyle haklarının kısıtlanması
-Alt işverenlik ilişkisinin daha önce o işyerinde çalışan kimse ile kurulması
-Uzmanlık gerektirmeyen işlerin alt işverene verilmesi
-kamusal yükümlülüklerden kaçınmak veya işçilerin işsözleşmesi, toplu işsözleşmesi yahut çalışma
-mevzuatından kaynaklanan haklarını kısıtlamak ya da ortadan kaldırmak gibi tarafların gerçek iradelerini gizlemeye yönelik işlemler.
[5] Tarafların asıl amaçlarının sözleşmede görülenden başka olması, asıl amacı gizlemek için görünürde yapılan sözleşmenin yapılmış olması anlamına gelmektedir.