SAYI : ÖZDERİN 2022/26
Ticari yaşamda sözleşme akdeden taraflar, bazen kanundan doğan riskler bazen de yapacağı ön ödemelerin veya vadeli satışlarının bazen de karşı tarafının taahhütlerinin yerine getirmesinin bir karşılığı olarak diğer taraftan bir teminat talep edebilmektedir. Teminat gösterilmesi beklenen ticari ilişkileri örneklendirecek olursak; bir satıcıdan ürün almak isteyen alıcının, siparişle henüz teslim gerçekleşmeden ön ödeme yapması beklenmekte, alıcı da satıcının taahhütlerine uymaması (geç teslim, ayıplı teslim veya hiç teslim etmeme gibi) gibi çeşitli riskler nedeniyle bu ön ödeme tutarı kadar satıcının teminat göstermesini istemektedir. Tam tersi ilişkide ise satıcı veya sağlayıcı, alıcıya yaptığı vadeli satışlarında cari risklerinden kaynaklı bir güvenceye ihtiyaç duyabilmektedir. Yine bir yüklenici veya taşeron sözleşmesi kapsamında, işveren tarafın, mevzuattan kaynaklı alt-üst işveren ilişkisi nedeniyle yüklenicinin/taşeronun aykırı eylemlerinden birlikte sorumluluğu bulunmaktadır. Bu sorumluluk bazen işçilik alacaklarından, iş kazalarından veya yüklenilen işin ifası sürecinde idareye veya çevreye verilebilecek zararlardan da olabilir.
Yukarıda bazı örneklerle açıklanmaya çalışılan durumlarda, bu gibi riskler veya muhtemel aykırı eylemler nedeniyle karşı taraftan teminat göstermesi talep edildiğinde, ilgili taraf en kolay ve masrafsız yöntem olarak “çek veya senet” sunmak istemektedir. Teminat kabul eden taraf da herhangi bir ilave maliyet artışına katlanmamak, bir başka deyişle sözleşme bedelinin artmaması için çek veya senetleri kabul etmektedirler. Ancak meydana gelebilecek aykırılıklar ve riskler nedeniyle kabul edilen bu çek veya senetlerin esasen hukukumuzda bir teminat rolü bulunmamakta olup, risk gerçekleştiğinde tarafımıza takip için gönderilmiş olan çek veya senetlere dayanılarak kambiyo yoluyla herhangi bir takip de yapılamamaktadır. Bunun anlamı tarafımıza takip için iletilen teminat olarak alınmış bir çek veya senet, borcu ispata yaramayan, sadece yazılı delil başlangıcı teşkil eden ancak borcun varlığını tek başına ispatlamayan bir belge niteliğinden öteye geçememektedir.
Hukuken en yalın hali ile açıklamak gerekirse; çek ve/veya senetler hukukumuzda ancak ve ancak “kayıtsız ve şartsız bir borca” ihtiva etmesi halinde kıymetli evrak olarak kabul edilmekte, böylece kambiyo yoluyla takibe koyulabilmektedir. Haliyle ileride muhtemel meydana gelebilecek riskler nedeniyle teminat olarak verilmiş çek veya senet herhangi bir borç ikrarına ihtiva etmeyeceğinden kambiyo vasfını yitirecektir. Bilindiği üzere kambiyo takipleri, diğer ilamsız takiplere nazaran hukuki takip ve yargılama süreçlerinde daha hızlı sonuç alınan, karşı tarafının itirazlarının sınırlı olduğu, bu itirazlarını sadece dava açarak ileri sürebildiği, özetle daha hızlı yargılamaya konu olan bir yöntemdir. Teminat olarak çek veya senet veren tarafın aykırılığı kabul etmediğinde yapacağı ilk iddiası ilgili çekin veya senedin teminat olarak verildiği, şartsız bir borca ihtiva etmediği ve kambiyo yoluyla takibe tabii tutulmayacağıdır. Yetkili mahkemelere başvurarak bu iddiasını ispatlaması halinde ise, mahkemece ilgili takip iptal edilmektedir. Hal böyle olunca, zarar gören alacaklı taraf ayrıca yargılama giderlerine de katlamak zorunda kaldığından mağduriyeti artmış olacaktır.
Hal böyle olunca, güvenceye ihtiyaç duyan alacaklı tarafın hukuken gerçekten garanti olarak kabul edilen şekil ve suretlerde teminat alması önem arz etmektedir. Bu teminatlar rehin, ipotek, kefalet gibi hukuki ilişkiler olabilirse de söz konusu türlerin sıkı şekil şartları gerektirdiği, bunlar üzerinde 3.kişilerin hak iddialarının da olabileceği, ayrıca paraya çevrilmesinin uzun bir yargılama gerektirdiği de bir gerçektir. Tüm bunlar nedeniyle tarafımızca müvekkillerimize en koruyucu yöntem olarak kesin bir banka teminat mektubu almaları tavsiye edilmektedir.
Buraya kadar teminat senedinin bir belge ile kayıt altına alınması durumunda alacaklının yaşayacağı güçlükler irdelenmiştir. Aksi durumda teminat senedinin belgeye bağlanmaması, üzerine aşağıda listelenen kayıtların yazılmaması durumunda ise artık ortada bir teminat senedinden bahsetmek imkansız olacağı belge ile “kayıtsız şartsız borç ikrarı içeren bir senet” olarak kambiyo senetlerine mahsus yolla takibe geçilebilecektir. Hatta alacaklının mahkemelerin talep edeceği %10–20 arasında bir teminat karşılığı mahkemeden ihtiyati haciz kararı alarak “hukuken bir bildirimde bulunmadan” borçlunun bütün mal varlığına, banka hesaplarına haciz koyabileceğini belirtmekte yarar vardır.
Teminat alacaklısı veya borçlusu olduğumuz duruma göre, her türlü senaryo dikkate alınarak, bu gibi güvenceye ihtiyaç duyulan hallerde aşağıdaki hususlara dikkat edilmesini rica ederiz.
Teminat talep eden taraf olduğumuzda;
- karşı taraftan risk ile orantılı ve risk süresince geçerli kesin bir banka teminat mektubu talep edilmesini,
- bunun mümkün olmadığı durumda hukuken teminat olarak kabul edilen rehin, ipotek veya kefalet gibi alternatif bir yöntem düşünülmesini,
- yukarıda tavsiye edilen teminatlardan herhangi birisinin mümkün olmaması halinde alınacak bir çek veya senette veya şartların, aykırılıkların tanımlandığı sözleşmelerde teminat olarak çek veya senet alındığının yazılı hiçbir belgede belirtilmemesini/yazılmamasını,
Teminat olarak çek veya senet veren taraf olduğumuz durumda ise,
- ilgili teminatın ön yüzünde ve ciro edilmesi riskine karşın arka yüzünde teminat olduğunun, rehin, ciro, devir, temlik edilemeyeceğinin, hangi tarihli sözleşmeye istinaden verildiğinin belirtilmesini,
- ayrıca konu sözleşmede teminatın hangi aykırılıklara istinaden verildiğini net bir şekilde tanımlanmasını, teminat olarak verildiğinin açıkça belirtilmesini, teminatın türünün-şeklinin-tarihinin-tutarının, devir, temlik, ciro edilemeyeceğini yazılmasını tavsiye ederiz. Karşı tarafın söz konusu çek veya senedi teminat olmasına rağmen kambiyo yoluyla takip etmesi halinde, ancak net bir şekilde teminat olduğu belirtilen ve tanımlanan yazılı bir belge ile teminat olduğunu ispat edebileceğimiz unutulmamalıdır.
Konu ile ilgili herhangi bir soru veya sorununuz olması halinde bizimle irtibat kurmanızı rica ederiz.
Saygılarımla,
Av. Senem ÇETİN
Danışmanlık Departmanı Yöneticisi