Sözleşme Serbestisi İlkesinin Sınırları ve Dikkat Edilmesi Gereken Hususlar

SAYI : ÖZDERİN 2022/12

Türk Hukuk Sistemi, özel hukuk alanında tarafların hak sahibi olacakları ve borç altına girecekleri işlemlerde kural olarak özgürlük ilkesini benimsemiştir. Bu ilke, irade serbestisi/irade özgürlüğü ilkesi olarak adlandırılmakta olup özel hukuk dünyasında sözleşme serbestisi/sözleşme özgürlüğü ilkesi görünümü ile karşımıza çıkmaktadır. Sözleşme serbestisi ilkesi T.C. Anayasası md. 48[1] ile anayasal korunma altına alınmakta olup 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu (“TBK”) md. 26[2] ile de Anayasa ile paralel olarak kanuna aykırı olmadıkça özgürce sözleşme yapılabileceği belirtilmiştir. Gerek gerçek kişi gerekse yetkilisi olduğumuz tüzel kişi adına akdedeceğimiz her türlü sözleşme öncesinde bu sınırları bilerek hareket etmek oldukça önemlidir.

Bu bülten yazımızda, sözleşme serbestisi ilkesinin görünümleri kısaca sıralanarak bu ilkenin sınırlarının ne şekillerde karşımıza çıkabileceği ve bu sınırlara dikkat edilmeksizin akdedilmiş sözleşmelerin hukuk dünyasında varlığının ne olacağı konuları kısaca açıklanacak, sözleşme serbestisi ilkesinin kanundan kaynaklanan bazı sınırlamaları gösterilecek ve gündelik ve ticari hayatta en çok karşımıza çıkabilecek sözleşme tiplerinde dikkat edilmesi gereken kimi hususlara dair uyarı notlarımız örneklerle sıralanacaktır.

En yalın hali ile sözleşme serbestisi ilkesi; kişilerin dilediği konuda, dilediği içerikte ve şekilde sözleşme yapma hakkı olarak tanımlanabilir. Bu özgürlüğün sınırları ise kanunun emredici hükümleri, ahlak, kamu düzeni, kişilik hakları veya imkânsızlıktır. Bu ilke Yargıtay kararlarında “Genel olarak kişiler, özel hukuk alanında diğer kişilerle olan ilişkilerini, hukuk düzeni içinde kalmak şartıyla diledikleri gibi düzenler, diledikleri konuda, diledikleri kişiler ile sözleşme yapabilirler. Bu olanak, Borçlar Kanunu’nda öngörülen sözleşme özgürlüğü (akit serbestliği) ilkesinin bir sonucudur ve bu hak irade özerkliği (sözleşme hürriyeti) prensibi ile Anayasa (m.48) tarafından teminat altına alınmıştır. Bu sözleşme özgürlüğü çerçevesinde kişiler kanun tarafından düzenlenmiş olan sözleşme tiplerinden ayrı karma veya nev’i şahsına münhasır (kendine özgü) sözleşmeler yapmak ve bunların koşullarını diledikleri gibi tespit etmek, buyurucu ve yasak koyan kurallara, ahlak ve adaba aykırı olmamak şartıyla Kanun tarafından düzenlenmiş olan sözleşme fizyonomisini (tipini) değiştirmek ve konusunu yasal sınırlar içinde tayin etmek hakkına haizdirler. Dolayısıyla bu özgürlük, sözleşmeyi yapma, sözleşmenin karşı tarafını seçme, sözleşmenin içeriğini düzenleme ya da değiştirme, sözleşmeyi ortadan kaldırma ve nihayet sözleşmenin tabi olacağı şekli belirlemeyi de kapsar. Bu genel açıklamalara göre Türk-İsviçre hukukunda kural, sözleşme özgürlüğüdür. Sözleşme özgürlüğü kuralı, sözleşmeyi kurma ve değiştirme özgürlüğü kadar sözleşme ile bağlı kalmama özgürlüğünü de içerir.”[3] şeklinde açıklanmaktadır.

Sözleşme serbestisi ilkesi; sözleşme yapma ve yapmama özgürlüğü, sözleşmenin karşı tarafını seçme özgürlüğü, sözleşmenin tipini ve içeriğini belirleme özgürlüğü, sözleşmenin şeklini belirleme özgürlüğü ve sözleşmenin içeriğini değiştirme veya sözleşmeyi ortadan kaldırma özgürlüğü olmak üzere farklı şekillerde karşımıza çıkmaktadır.

1. Sözleşme yapma ve yapmama özgürlüğü

Kişiler, diledikleri kişi ile sözleşme yapma veyahut hiç sözleşme yapmama hakkına ve özgürlüğüne sahiplerdir. Şayet kanun gereği bir sözleşme akdetmek mecburiyeti ya da yasağı mevcut değilse kimse sözleşme yapmaya zorlanamaz veyahut sözleşme yapmaktan yasaklanamaz. Sözleşme yapma ve yapmama zorunluluğu, genellikle kamu hukuku kaynaklı karşımıza çıkmakta ise de özel hukuk alanında da örnekleri mevcuttur. Örneğin, halka açık alanlardaki sinema, tiyatro vb. işletmelerin sözleşme yapmaktan kaçınamayacakları kabul edilmekte, dayanağı ise 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu (“TMK”) md. 2’de[4] düzenlenmiş dürüstlük kuralı olarak gösterilmektedir. Bir diğer örnek ise 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun (“TKHK”) md. 6’da[5] karşımıza çıkmaktadır. Anılan hükme göre, vitrin, internet sitesi vb. aracılığıyla teşhir edilen ürünler hakkında “satılık değildir”, “kiralıktır” vb. aksi ibareler olmadıkça satışından kaçınılamayacağı düzenlenmiş bir diğer deyişle teşhir edilen ürün hakkında satış sözleşmesi yapma yükümlülüğü getirilmiş hükmün uygulanmasını takip yetkisi ise yine aynı hüküm ile ilgili belediyelere ve Gümrük ve Ticaret Bakanlığına verilmiştir.

2. Sözleşmenin karşı tarafını seçme özgürlüğü

Sözleşme serbestisi ilkesi doğrultusunda kişiler sözleşme yapmak istedikleri tarafı özgürce seçerler ve bir kişi ile sözleşme akdetmeye zorlanamazlar. Ancak bunun da belli sınırlamaları vardır ve günlük hayatta karşımıza en çok önalım hakkı ile çıkmaktadır. TMK md. 732[6] ve devamındaki hükümler önalım hakkını ve bu hakkın kullanımını düzenlemekte olup paylı mülkiyet halinde bir taşınmazın satışı söz konusu olduğu zaman mülkiyet sahibi diğer paydaşların önalım hakkı olduğuna dikkat edilmeli ve paydaşlardan birinin bu hakkını TMK md. 734/1[7] uyarınca dava açarak kullanabileceğine satış işleminin özellikle alıcı tarafı iken oldukça dikkat edilmelidir. Burada korunan hukuki yarar bir ortaklık içindeki ortak sayısının artmasının önünce geçerek yönetim zorluğunu azaltmaktır.

3. Sözleşmenin tipini ve içeriğini belirleme özgürlüğü

Sözleşme akdederken en çok dikkat edilmesi gereken husus sözleşme tipini ve içeriğini belirleme özgürlüğünün sınırlarıdır. Konunun önemine binaen TBK bu sınırlamaları ayrıca düzenlemiş olup TBK md. 27’de[8] açıklamıştır. Hükme göre kişilerin; kanunun emredici hükümlerine, ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırı olarak akdettikleri veya konusu imkânsız olduğu halde akdettikleri sözleşmelerin kesin olarak hükümsüz olacağı 818 sayılı eski BK deyimiyle mutlak butlan yaptırımına tabi olacağı düzenlenmiştir. Örneğin konusu suç olan bir sözleşme yapılamayacak, yapılsa bile hükümsüz olacaktır. Eğer TBK md. 27’ye aykırı olan sözleşme maddesi, sözleşmenin esaslı unsurlarından biri ya da söz konusu madde olmasaydı sözleşmenin akdedilmeyeceğinin açıkça anlaşıldığı nitelikte bir madde değilse, yalnızca TBK md. 27’ye aykırı olan madde yaptırıma tabi tutulacaktır. Bu durum kısmi hükümsüzlük hali olarak anılmaktadır. Diğer bir deyişle sadece aykırı olan sözleşme maddesi yazılmamış sayılacaktır.

Sözleşme serbestisi ilkesinin sınırlarından en çok karşılaşılan hal, kanunun emredici hükümlerine aykırılık halidir. Kural olarak kişiler diledikleri içerikte sözleşme akdetme hakkına ve özgürlüğüne sahip olsa da kanunlarda öyle düzenlemeler vardır ki bu hükümlere uyulması zorunluluğu kanun hükmünün içeriğinden açıkça anlaşılmaktadır. Emredici hükümlere aykırılık hali kesin hükümsüzlük yaptırımına tabi tutulduğundan bu ağır yaptırım sebebiyle bir sözleşme maddesinin herhangi bir kanunun emredici hükmüne aykırı olup olmadığının tespiti oldukça büyük bir önem arz etmektedir. Bu bağlamda bilinmesi gereken sözleşmelerde yazılanın yasaya uygun olmaması durumunda, hiçbir geçerliliği yoktur. Aşağıda, bu halin gündelik ve ticari hayat içerisinde akdedilen sözleşmelerde en çok karşımıza çıkan emredici hükümlere aykırılık halleri örneklenmektedir.

• Yetki Şartı ve Yetki Sözleşmesi bültenimizde detaylıca açıkladığımız üzere, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu (“HMK”) md. 17[9] uyarınca tarafları tacir veya kamu tüzel kişisi olmayan sözleşmelerde yetki şartına ilişkin sözleşme hükmü kesin hükümsüzlük yaptırımına tabi olacaktır. Öte yandan tarafları tacir veyahut tüzel kişi olsa dahi kimi konularda kanunlar tarafların yetkiye ilişkin düzenleme yapabilmesine olanak tanımamaktadır. Örneğin, HMK md. 11 ve 12’de de düzenlendiği üzere mirastan veyahut bir taşınmazın mülkiyetinden kaynaklanan uyuşmazlıklar hakkında yetki sözleşmesi akdedilemez akdedilse dahi geçerli olmayacaktır. Hatta bu durumlarda söz konusu şartın geçersizliğini tarafların öne sürmesine gerek olmaksızın Mahkemeler HMK md. 19 uyarınca kendiliğinden gözetmekle görevlidir.
• Kira Hukuku ve Kira Sözleşmelerinde Dikkat Edilmesi Gereken Hususlar bültenimizde detaylıca açıkladığımız üzere, kira sözleşmelerine ilişkin hükümler emredici ve kiracıyı koruyucu nitelikte olup aksinin kararlaştırılması mümkün değildir. Örneğin, kira artış oranına ilişkin TBK md. 344/1[10] uyarınca, kira artış oranı TÜİK tarafından, tüketici fiyat endeksindeki on iki aylık ortalamalara göre açıklanan artış oranını geçemez. Sözleşmede bu orandan daha yüksek bir oran belirlenmiş olsa dahi kira artış miktarı bu oranı aşamayacaktır. Ayrıca, uygulamada depozito olarak anılan güvence, konut ve çatılı iş yeri kira sözleşmeleri söz konusu olduğunda, TBK md. 342/1’e göre üç aylık kira bedelinden fazla olamaz. Ayrıca sanılanın aksine depozito elden nakit olarak verilmemelidir. TBK’ya göre bu güvence; kiraya verenin onayı olmaksızın, çekilmemek üzere, para ise vadeli bir tasarruf hesabına yatırılmalı, kıymetli evrak ise bir bankaya depo edilmelidir.
• TBK md. 115 hükmü sözleşmelere eklenecek sorumsuzluk şartının sınırlarını göstermektedir. Hükme göre, sözleşmenin tarafları, ağır kusurlarından kaynaklı sonuçlardan sorumlu olmayacaklarını kararlaştıramazlar.
• Satış sözleşmelerinde ise TBK md. 221 uyarınca, satıcı malı ayıplı olarak devretmiş ve bu devirde ağır kusurlu ise kusurundan kaynaklanan sonuçlardan doğacak sorumluluğunu ortadan kaldırıcı ya da sınırlayıcı anlaşmalar yapamaz.
• Yine bu minvaldeki bir diğer örnek ise Servis Taşımacılığındaki Riskler bültenimizde açıklanmış olan taşıma işinin taşere edilmesine dair akdedilen sözleşmelerde, sorumluluğun tamamen taşımayı yapan taşeron şirkete ait olacağına dair eklenmiş hükümlerdir. Söz konusu hükümler kimi zaman TBK md. 66 kimi zaman ise 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu md. 85 uyarınca geçersiz olacaktır.
• TBK md. 420 uyarınca iş ve hizmet akitlerinde sadece işçi aleyhine cezai şart kararlaştırılamaz. Ayrıca işçinin işverenden alacağına ilişkin aralarında yapılacak ibra sözleşmelerinde ise tarih, iş akdinin sona ermesinden başlayarak en az bir aylık süre geçtikten sonraki bir tarih olmalı, ibra konusu alacağın türü ve miktarı sözleşme içeriğinde açıkça belirtilmeli ve ödeme işçinin kazandığı alacak tutarına nazaran eksiksiz olmalı ve banka aracılığıyla yapılmalıdır.
• Kefalet Sözleşmelerinde Dikkat Edilmesi Gereken Unsurlar bültenimizde detaylıca açıklandığı üzere TBK md. 589/son uyarınca kefilin asıl borç ilişkisinin hükümsüz hâle gelmesinin sebep olduğu zarardan ve ceza koşulundan sorumlu olacağına ilişkin anlaşmalar kesin hükümsüzlük yaptırımına tabi olacaktır.
• TKHK md. 5 uyarınca, tüketiciyle müzakere edilmeden sözleşmeye dâhil edilen ve tarafların sözleşmeden doğan hak ve yükümlülüklerinde dürüstlük kuralına aykırı düşecek biçimde tüketici aleyhine dengesizliğe neden olan sözleşme şartları kesin hükümsüzlük yaptırımına tabi tutulmuştur. Yani bir sözleşme şartı önceden hazırlanmış ve standart bir sözleşme olarak tüketiciye sunulmuş ve bu sebeple tüketici sözleşme içeriğinde değişiklik yapamamışsa, o sözleşme şartının tüketiciyle müzakere edilmediği kabul edilir. Bankaların kredi çeken müşterilerinden dosya masrafı adı altında tahsil ettikleri ödemelere ilişkin sözleşme hükümleri bu hükme aykırılıktan dolayı geçersiz kabul edilebilmektedir. Masrafın, müşteri için harcanmasının zorunlu olduğu, harcama bedelinin makul ve belgeli olduğu öte yandan müşteri ile bu hükmün ayrıca ve açıkça müzakere edilerek kararlaştırıldığının ispat yükü bankadadır.

4. Sözleşmenin şeklini belirleme özgürlüğü

Kişiler, kural olarak sözleşmeleri yazıya dökmek veya resmi bir kurum önünde yapmak zorunda değillerdir. Ancak kanundan kaynaklanan bazı durumlarda belirlenmiş şeklin dışında yapılan sözleşmeler geçerli olmayacaktır. En basit örnek, nikah memuru önünde yapılmayan evlilik akitleridir. Ayrıca Kefalet Sözleşmelerinde Dikkat Edilmesi Gereken Unsurlar bültenimizde açıklandığı üzere TBK md. 583 hükmünden dolayı kefalet sözleşmeleri yazılı yapılmalı ve kefalet sözleşmesine kefilin sorumlu olacağı azami miktar ve kefalet tarihi ile müteselsil sorumluluk söz konusu olması halinde müteselsil kefil olunduğu ibaresi bizzat kefilin el yazısıyla yazılmak zorundadır. Bu şartlar geçerlilik şartlarıdır. Öte yandan Alacağın Temliki Sözleşmesi bültenimizde belirtildiği üzere temlik sözleşmeleri yazılı şekilde yapılmadıkça geçerli olmayacaktır. Tüketici işlemi niteliğindeki taksitle satış sözleşmeleri ise TKHK md. 17 uyarınca, yazılı şekilde yapılmadıkça geçersiz olacaktır. Aynı durum TKHK md. 22 uyarınca tüketici kredisi niteliğindeki kredi sözleşmeleri, md. 32 uyarınca konut finansmanı sözleşmeleri için de kabul edilmektedir. Bir diğer bilindik örnek ise bir taşınmazın mülkiyetinin devrini içeren sözleşmelerdir. Bu sözleşmeler bilindiği üzere resmi memur önünde yapılmadıkça geçersiz olacaktır. Ancak bu sözleşme tiplerinde, tarafların sözleşmenin ifasına başlayıp başlamadıkları ayrıca değerlendirilmelidir. Zira şekil şartına aykırılıktan ötürü geçersizlik iddia edilen hallerde, Yargıtay’ın yerleşik içtihatları gereğince bu iddianın dürüstlük kuralına aykırı olup olmadığı ayrıca değerlendirilmektedir. Tersinden bakacak olursak kural olarak kira sözleşmesi sözlü olarak da yapılabilecekken taraflar bu sözleşmeyi adi yazılı veya noter vasıtası ile de yapabilirler. Bu durum geçerlilik şartı olmayıp ispat hukuku açısından önem arz etmektedir.

5. Sözleşmenin içeriğini değiştirme veya sözleşmeyi ortadan kaldırma özgürlüğü

Bu özellik ise tarafların ortak mutabakatla istedikleri sözleşmeyi belirli şartlar altında feshetme, sözleşmeden dönme veya sözleşme maddelerini istedikleri gibi güncelleme hakkını kapsamaktadır. Ancak taraflar karşılıklı rıza olmaksızın kural olarak sözleşme hükümlerinde değişiklik yapamayacakları gibi sözleşmeyi sona erdiremezler. Örneğin konut ve çatılı işyeri kiralarına ilişkin TBK md. 347/1, belirli süreli sözleşmelerde kiracının sözleşme süresinin bitiminden en az 15 gün önce bildirimde bulunmadığı hallerde, sözleşmenin aynı koşullarla bir yıl için uzatılmış sayıldığını kabul etmiştir. Kiraya veren ise, sözleşme süresinin bitimine dayanarak sözleşmeyi sona erdiremez. TBK m. 343 ise, bu tür kira sözleşmelerinde, kira bedelinin belirlenmesi dışında kiracı aleyhine değişiklik yapılamayacağını ayrıca düzenlemiştir.

Taraflar kural olarak diledikleri şekilde, diledikleri kişi ile ve diledikleri içerikle sözleşme yapmakta ve yapmamakta özgür olsalar da kanunlardan kaynaklı sınırlamalara daima dikkat edilmelidir. Zira sözleşme serbestisi ilkesinin sınırlamalarına dikkat edilmediği takdirde kimi zaman sözleşme içeriğindeki maddelerin kimi zaman ise sözleşmenin tamamının geçersizliği hali ile karşı karşıya kalınabilmektedir. Bu bağlamda sözleşmeye yazılan her türlü maddenin geçerli olacağından bahsetmek mümkün değildir. Bu da tarafların o sözleşmeye dayanarak Mahkeme önünde hak ve alacak talep edemeyecekleri anlamını taşımakta olup oldukça ağır bir yaptırımdır. Sözleşme akdedilmeden evvel henüz hazırlık aşamasındayken bir uzmandan destek alınmasını çıkacağı muhtemel hukuki ihtilafları doğmadan önleyebilecektir. Zira gerçek veya tüzel kişiler içerisine girecekleri sözleşmesel ilişkilere güven duyarak yüklü yatırımlar yapmakta, ticari riskler altına girmektedirler. İşbu bülten yazımızda sözleşme serbestisi ilkesi, sınırları ve bu sınırlar hakkında dikkat edilmesi gereken hususlar kısaca açıklanmış olup konu ile ilgili herhangi bir soru veya sorununuz olması halinde bizimle irtibat kurmanızı rica ederiz.

Saygılarımızla,

Av. Semih TÜFEK                   Stj. Av. İrem Can TANIŞ

Dava Departmanı                    Dava Departmanı