Devamsızlık Nedeniyle İş Akdinin Haklı Nedenle Feshi Şartları

SAYI: ÖZDERİN 2020/11

 

Çalışanların haklı bir neden olmaksızın genellikle bir tartışma, olay sonrası işyerini terk edip bir daha gelmemeleri ya da işyerinden izin almaksızın, amirlerine herhangi bir mazeret bildirmeksizin işe gelmemeleri Müvekkillerimizde uygulamada sıklıkla karşılaşmış olduğumuz sorunlardan bir tanesidir.

Bilindiği üzere, 4857 sayılı İş Kanunu'nun işverenin haklı nedenle iş sözleşmesini feshini düzenleyen 25. maddesinin II-g. bendinde “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” halinde işverenin ahlak ve iyiniyet kurallarına uymayan sebeplerle iş sözleşmesini haklı nedenle ve derhal feshedebileceği yer almaktadır.

Bahsi geçen maddede yer alan devamsızlık, işçinin, kasıtlı ya da kusurlu olup olmamasına bakılmaksızın, işe gelmesinin beklendiği işgünlerinde, haklı bir neden olmaksızın ve işverenden izin almaksızın “işe gelmemesi” şeklinde ifade edilebilir. Dolayısıyla, ücretsiz izin gibi sözleşmenin askıya alındığı ve işçinin işe gelmesinin gerekmediği diğer tüm hallerde devamsızlık olgusu oluşmuş sayılmayacaktır. Bu bağlamda, işçinin devamsızlığından söz edilebilmesi için, işçinin işe gelmesi beklenen sürelerde haklı bir neden olmaksızın ve işverenden izin almaksızın gelmemiş olması gerekmektedir. Aksi halde işçinin devamsızlığından söz edilemeyecektir.[1]

Konuya ilişkin emsal yargı kararlarında da, işverenin devamsızlık nedeniyle haklı nedenle fesih maddesinden yararlanabilmesi için; işçinin bir mazereti olup olmadığını araştırması gerektiği, işe dönmesi veya mazeretini bildirmesi için işçiye bir çağrı yapılması gerektiği, ayrıca devamsızlık durumunun işverenin en az iki şirket çalışanının imzalayacağı devamsızlık tutanağı ile yazılı şekilde ispatlaması gerektiği yönündedir.

“İşçinin ihbar ve kıdem tazminatına hak kazanamayacak şekilde iş ilişkisinin sonlandırılmasında ispat yükü davalı işveren üzerinde olup davalı tarafından dosyaya devamsızlık tutanakları sunulmamıştır.

Davacının bu dosyadaki isticvabında ise zam talebinin karşılanmadığı, ancak bu arada işler azaldığı için işveren tarafından iş sözleşmesinin feshedildiği açıklanmıştır. Davacının sözü edilen beyanında fesih yönünden aleyhine değerlendirilebilecek bir durum mevcut olmayıp işveren tarafından iddia edildiği gibi davacının kendisinin ayrıldığı ya da istifa olgusu tutanaklar veya istifa dilekçesi ile ispatlanamadığından her iki tazminat isteğinin kabulü gerekirken yazılı şekilde isteklerin reddi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 07.07.2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi[2].”

 

Bu doğrultuda, meydana gelen devamsızlık durumlarında işçiye bir ihtarname gönderilerek işe gelmemesine sebep olan sağlık ya da başka bir mazereti varsa bildirmesi, buna ilişkin belgelerini sunması; aksi takdirde kabul edilebilir bir mazeretle işe gelmediğinin anlaşılması halinde iş akdinin 4857 sayılı İş Kanununun /25-II(g) bendine göre, başkaca bir ihtar keşide edilmeksizin, işbu ihtarname ile tanınan sürenin sonunda, bildirimsiz ve tazminatsız olarak feshedileceği bildirilmelidir. Söz konusu ihtarnamenin tebliği gerekmektedir. İhtarnamede tanınan sürenin bitimiyle, işçi iş başı yapmaz ya da bir mazeret sunamazsa, işverenin haklı nedenle iş sözleşmesini feshedebilmesi söz konusu olabilecektir.   

Bazen de devamsızlık nedeniyle fesih tarihinden önce, işçi bir ihtarname göndererek iş akdini kendisi haklı nedenle feshettiğini iddia edebilmektedir. Bu tür hallerde ise, Yargıtay tarafından iş akdinin işçi tarafından sonlandırıldığı kabul edilmektedir. Bu ihtimalde işçinin işe iade ve ihbar tazminatı hakkı bulunmamaktadır:

“Davacı, yeni işyerindeki bir kısım koşulların uygun olmadığı, uygun koşullu yerde çalışma talepli ihtarnameyi 06/06/2013 tarihinde keşide etmiştir. Ardından 24/06/2013 davacı iş akdini haklı feshettiğine dair ihtarname keşide etmiştir. Davalı ise 24/06/2013 tarihinde devamsızlığın sebebini soran ihtarname keşide etmiştir.

Devamsızlık tutanakları 17/06/2013 tarihinden itibarendir. Davacının devamsızlık ettiği kabul edilse bile davacının bahsolunan iki adet ihtarından bu devamsızlığın aslında iş akdini fesih iradesinin tezahürü olduğu anlaşılmaktadır. Neticeten davacının fesih iradesi davalının fesih iradesinden önce ortaya konmuştur. O halde, davacının feshinde haklı neden olup olmadığına bakılmalıdır.[3]”

 “Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna dayanılarak, ilk dönem açısından sigorta primlerinin gerçek ücret üzerinden gösterilmemesi nedeniyle işçi davacının haklı sebebinin bulunduğu anlaşılmakla ilk dönemin kıdem tazminatını gerektirir şekilde sona erdiği, ikinci dönem hizmet sözleşmesinin davalı tarafça sona erdirildiği, her ne kadar davalı tarafça devamsızlık tutanakları tanzim edilmiş ise de, davacının noter kanalıyla gönderdiği ihtarnamesinin tarihinin 11/08/2011 olup, bu tarihten sonra tutulan tutanaklara itibar edilemeyeceği, davacının iş sözleşmesinin ikinci dönemde davalı tarafça haksız olarak sona erdirildiği ve buna göre kıdem ve ihbar tazminatlarına hak kazandığı gerekçesiyle, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Taraflar arasında ihbar tazminatının hesabı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

İhbar tazminatı, belirsiz süreli iş sözleşmesini haklı bir neden olmaksızın ve usulüne uygun bildirim öneli tanımadan fesheden tarafın, karşı tarafa ödemesi gereken bir tazminattır. Buna göre, öncelikle iş sözleşmesinin Kanunun 24 ve 25. maddelerinde yazılı olan nedenlere dayanmaksızın feshedilmiş olması ve 17. maddesinde belirtilen şekilde usulüne uygun olarak ihbar öneli tanınmamış olması halinde ihbar tazminatı ödenmelidir. Yine haklı fesih nedeni bulunmakla birlikte, işçi ya da işverenin 26. maddede öngörülen hak düşürücü süre geçtikten sonra fesih yoluna gitmeleri durumunda, karşı tarafa ihbar tazminatı ödeme yükümlülüğü doğar.

Bildirim sürelerine ilişkin 4857 Sayılı Kanun'un 17. maddesindeki kurallar nispî emredici niteliktedir. Taraflarca bildirim süreleri ortadan kaldırılamaz ya da azaltılamaz. Ancak, sürelerin sözleşme ile arttırılabileceği Kanunda düzenlenmiştir. Ancak, bildirim önellerinin arttırılabileceği belirtilmiş olmakla birlikte, Yasada bir üst sınır öngörülmemiştir. Dairemiz tarafından, üst sınırın hâkim tarafından belirlenmesi ve en fazla ihbar ve kötüniyet tazminatlarının toplamı kadar olması gerektiği kabul edilmektedir (Yargıtay 9.HD. 21.3.2006 gün 2006/109 E. 200 6/7052 K., 14.7.2008 gün 2007/24490 E, 2008/20203 K.).

Somut uyuşmazlıkta, davacının davalı işyerinde 07.06.2004-13.05.2008 ve 01.03.2011-11.08.2011 tarihleri arasında iki dönem halinde çalıştığı, dava dilekçesindeki açıklamalar karşısında ilk çalışma döneminin davacı işçi tarafından haklı nedenle sona erdirildiği, ikinci dönemin ise davalı işverence haksız feshedildiği anlaşılmakta olup, bu durum Mahkemenin de kabulündedir. O halde, davacının hak ettiği ihbar tazminatının sadece ikinci dönemdeki çalışma süresi dikkate alınarak 2 hafta üzerinden hesaplatılıp hüküm altına alınması gerekirken, 8 haftalık ihbar öneli karşılığı hesaplanan ihbar tazminatının hüküm altına alınması hatalıdır.

SONUÇ : Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 22.06.2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.[4]”

 

Ancak çoğu zaman iş akdinin feshiyle ilgili olarak ispat yükü işverende olduğu için, işçi tarafından iş akdinin işveren tarafından sözlü olarak feshedildiği, akabinde devamsızlığa dayanılmaya çalışıldığı iddia edilmektedir. Bu durumda işçi hem kıdem hem de ihbar tazminatına hak kazanmaktadır:

 “Somut uyuşmazlıkta davacı işçi tarafından davalı işverene noterden gönderilen 24.02.2014 tarihli ihtarname içeriğinden davacı işçinin davalı işyerinde çalışırken 21.02.2014 tarihinde haklı neden olmadan işten çıkartıldığını iddia edip, bir kısım diğer alacaklar ile birlikte kıdem ve ihbar tazminatı talep ettiği anlaşılmaktadır. Söz konusu ihtarname davalı işverene ulaştıktan sonra bu defa davalı işveren davacı işçiye yine noterden 27.02.2014 tarihinde ihtarname gönderip davacı işçinin 24.02.2014 tarihinden itibaren mazeretsiz devamsızlık yaptığını ileri sürerek varsa mazeretini bildirmesini istemiştir.

Davacı işçi 24.02.2014 tarihli ihtarnamesinde 21.02.2014 tarihinde işten çıkartıldığını iddia ettiğine göre davalı işverenin 24.02.2014 tarihi ve sonrasına ilişkin düzenlediği devamsızlık tutanaklarına itibar etmek mümkün değildir.

Açıklanan nedenle davalı işveren devamsızlığa dayalı haklı fesih iddiasını ispatlayamamıştır. Buna göre mahkemece davacının talep ettiği kıdem ve ihbar tazminatının kabulü gerekirken reddi hatalıdır.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 23.06.2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.[5]”

 

Özetle, işveren tarafından iş akdinin devamsızlık nedeniyle haklı nedenle feshedilebilmesi için aşağıdaki sürecin işletilmesi gerekmektedir:

1. Tutanak: Öncelikle devamsızlık durumunun en az iki personelin imzalayacağı yazılı tutanak ile belgelendirilmesi,
2. Devamsızlık: İşçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın devamsızlık halinin ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü yahut bir ayda üç işgünü iş günü meydana gelmiş olması,
3. İhtarname: Akabinde işçiye işe gelmemesine sebep olan sağlık ya da başka bir mazereti varsa bildirmesi, buna ilişkin belgelerini sunması; aksi takdirde kabul edilebilir bir mazeretle işe gelmediğinin anlaşılması halinde iş akdinin 4857 sayılı İş Kanununun /25-II(g) bendine göre, başkaca bir ihtar keşide edilmeksizin, işbu ihtarname ile tanınan sürenin sonunda, bildirimsiz ve tazminatsız olarak fesih edileceğine dair ihtarname iletilmesi.

Herhangi bir sorunuz olması halinde bizimle irtibat kurmanızı rica ederiz.

 

Saygılarımızla,

Av. Senem ÇETİN
Danışmanlık Departmanı Yöneticisi
Özderin Avukatlık Bürosu