SAYI: ÖZDERİN 2020/12
Bilindiği üzere, şirketler çeşitli sosyal, ekonomik veya teknik gerekçelerle bazı alanlardaki hizmetleri taşeron firmalar ve bu taşeron firmalar tarafından istihdam edilen çalışanları aracılığı ile almak istemektedirler. Bazı durumlarda, bu taşeron firma çalışanları sanki o şirketin kendi sigortalı bir çalışanı gibi olmakta, işin görülmesi esnasında gerek işçilik alacakları gerekse beklenmeyen iş kazası gibi hukuksal süreçlerde, işveren şirketler de bu süreçlere dahil olabilmektedir. Uygulamada, müvekkil şirketlerde işte bu sorumluluğun kapsamı ve sınırlarına ilişkin tereddütler yaşanabilmekte olup, söz konusu tereddütlerin giderilmesi için hangi durumlarda şirketlerin taşeron çalışanlarına karşı sorumluluklarının doğabileceği bu yazımız ile değerlendirilmiştir. Hukuki tanımı gereği sorumluluğu doğabilecek şirket aşağıda asıl-işveren, taşeron firma ise alt- işveren olarak belirtilmiştir.
Söz konusu sorumlulukta öncelikli olarak, işveren şirket ile taşeron firma arasında İş Kanunu kapsamında asıl- alt işveren ilişkisi olup olmadığı tespit edilir. İş Kanunun 2. maddesinin 6. fıkrası kapsamında, bir işveren, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerine aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişki asıl işveren- alt işveren ilişkisi olarak tanımlanmıştır. Söz konusu kanuni tanım ve Alt-İşverenlik Yönetmeliği 4. maddesi birlikte değerlendirildiğinde, şirket ve taşeron arasında asıl-alt işveren ilişkisi doğabilmesi ve böylece şirketin taşeron çalışanlarına karşı sorumluluğu doğduğu sonucuna ulaşılabilmesi için aşağıdaki şartların varlığı hukuken incelenmektedir;
- Asıl işveren şirket, işyerinde/işinde aynı zamanda kendi işçilerini çalıştırarak işveren sıfatını korumalıdır. Bir başka deyişle, şirketin, işin bütününü taşerona devretmemiş olması gerekir. Bu hali ile, ihale yoluyla anahtar teslim yapılan işlerde, şirketin kendi sigortalı çalışanları o işe müdahil değilse, alt-asıl işverenlik ilişkisi kurulmayacaktır.
- Söz konusu taşeron hizmetin şirketin işyerinde/tesislerinde ifa edilmesi gerekir. Öte yandan bazı durumlarda, şirket işyerinde/tesislerinde iş görülmese dahi, bahsi geçen diğer koşulların varlığı halinde asıl işveren ilişkisi kurulabilmektedir. Bir başka deyişle, söz konusu şart dar yorumlanmamalıdır.
- Söz konusu taşeron hizmetinin, şirketin mal ve hizmet üretimine ilişkin olması gerekir. Bu iş asıl işin bir bölümü veya yardımcı iş olabilir.
- Asıl işveren tarafından asıl işin sadece bir bölümünün taşerona devredilmiş olması gerekir.
- Taşeron alınan hizmetin teknolojik, ekonomik, idari, yönetsel, yapısal ve benzeri nedenlerle uzmanlık gerektirmiş olması gerekir. Bir şirketin özellik, asıl işin bir yardımcı işi sayılmayan ve uzmanlık gerektirmeyen bir konuda bir işi başka bir şirkete vermesi yani işi başka bir şirket üzerinden işçilerle yürütmesi, muvazaalı iş ilişkisi[1] kurulduğu sonucunun doğmasına neden olur. Bu halde ise, buradaki üst işveren ilişkisinden doğan sorumluluklar baki olmakla birlikte, ayrıca alt-işverenin SGK bildirimlerini, primlerini eksik veya hatalı gerçekleştirmesi ile ilgili kesilebilecek SGK cezalarından münferiden ve müteselsilen sorumlu olabileceğinizi, ayrıca iş müfettişlerince bu durumunda tespiti halinde İş Kanunu 98. Madde uyarınca[2] idari para cezası ile karşılaşabileceğinizi belirtmek isteriz.
- Alt işveren, ilgili iş için aldığı işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştırmasının yanında kendisi de daha önce asıl işverenin yanında çalışmamış olmalıdır.
Yukarıdaki şartların varlığının değerlendirilerek, şirket ve taşeron firma arasında asıl işveren – alt işveren ilişkisi kurulduğu durumlarda, asıl işveren kabul edilen şirketin 4857 Sayılı İş Kanunu (“Kanun”) 2. maddesine[3] göre taşeron çalışanlarına karşı taşeron firma ile birlikte münferiden ve müteselsilen sorumluluğu doğacaktır. Kanunun bu hükmünden çıkan sonuca göre; işçi haklarından asıl sorumluluk işçi ile hizmet sözleşmesini yapmış olan alt işverene yükletilmiş ve bunun yanında asıl işverenin de birlikte sorumluluğu kabul edilmiştir. Müteselsil sorumlulukta alacaklı kabul edilen işçi, borçlulardan dilediğine alacağının tamamı için başvurabilmektedir. Yani taşeronun işçisi ücret/işçilik alacağından dolayı ya da iş kazası vb. sebeplerden dolayı açacağı tazminat davasında kendi işvereni olan taşerona ve asıl işveren şirkete birlikte ya da ikisinden birine alacağının tamamı için başvurabilir. Bu alacaklar, sosyal güvenlik primleri, maaş, fazla mesai ücreti, kıdem tazminatı, yıllık izin ücreti sair olabileceği gibi, iş kazası durumlarında işçilerin açabilecekleri tazminat davalarından doğan talep hakları için de olabilir. Asıl işverenin işçilere karşı söz konusu sorumluluğu, işin alt işverene verildiği tarihten itibaren başlar ve taşeron hizmet süresince geçerli olur. Asıl işverenin sorumluluğu bağımsız bir sorumluluk değil, alt işvereninin sorumluluğuna bağlı bir sorumluluktur. Buna göre alt işverenin sorumluluğu doğmadığı takdirde, asıl işverenin sorumluluğundan da bahsetmek mümkün değildir.
Uygulamada, şirketler taşeron ile sözleşmelerde meydana gelebilecek bu gibi durumlarda sorumluluklarının olmayacağına, herhangi bir şekilde şirkete kusur izafe edilse dahi herhangi bir sorumluluk doğduğu takdirde taşerona rücu edileceğine dair hükümler eklendiği takdirde, bahsi geçen hukuksal risklerin önüne geçildiğini düşünmektedirler. Asıl işveren şirketin, herhangi bir kusuru olmadığı halde, taşeron işçilerinin alacaklarını ödemesi veya söz konusu davalara taraf olması durumunda taşerona rücu hakkı bulunması hali, işçilere karşı sorumluluğunun genel itibariyle, mutlak ve kusursuz bir sorumluluk olduğunu değiştirmeyecektir. Sözleşmeye koyulacak bu gibi kayıtların asıl önemi, asıl işveren şirket ile alt işveren taşeronun birbirlerine karşı hak ve borçlarının belirlenmesinde bir başka deyişle sonradan doğacak rücu ilişkisinde kendisini gösterecektir. Ayrıca işverenler arasında bu konuda bir sözleşme imzalanmadığı hallerde, herhangi bir uyuşmazlık olması durumunda asıl işverenin alt işverene karşı rücu hakkının olup olmadığı ve varsa bunun ölçüsü kusur derecesine göre hâkim tarafından takdir edilecektir.
Sonuç itibari ile işçilerin hak ve alacaklarının temini açısından, birlikte sorumluluğun doğması için, asıl işveren ile alt işveren arasındaki sözleşmenin niteliği ve hükümleri önem arz etmeyip, alt işverenin asıl işverene ait yardımcı işin veya asıl işin bir bölümünün üstlenmesi yeterlidir.
Aşağıda sunmuş olduğumuz Yargıtay kararlarında da görüleceği üzere asıl işverenin sorumluluğunun alt işverenle müteselsil olduğu belirtilmektedir:
“……..Asıl işveren ile alt işverenin birlikte sorumluluğu “müteselsil sorumluluktur”. Asıl işveren, doğrudan bir hizmet sözleşmesi bulunmamakla birlikte İş Kanunu’nun 2. Maddesinin 6. Fıkrası gereğince alt işverenin işçilerinin iş kazası veya meslek hastalığı nedeniyle uğrayacakları maddi ve manevi zarardan alt işveren ile birlikte müteselsilen sorumludur.[4]”
“……..Mahkemenin kararına dayanak yaptığı 6552 sayılı Kanunu’nun 8. maddesi ile 4857 sayılı Kanunu’nun 112. maddesine eklenen fıkralar alt işveren işçilerinin alacaklarını güvenceye alan bir düzenleme olup, davacı işçinin işvereni olan alt işveren şirketin sorumluluğunu ortadan kaldırmadığı gibi asıl alt işverenin alt işverene rücu hakkını da ortadan kaldırmaz. Davacının tüm çalışma dönemine ilişkin hak ve alacaklarından asıl işveren Kamu Hastaneleri Kurumu ile son alt işveren şirket müştereken ve müteselsilen sorumludur. Mahkemece, kıdem tazminatında asıl işverenin alt işverene rücu hakkını ortadan kaldıracak şekilde, alt işveren aleyhine açılan davanın reddine karar verilmesi hatalıdır.[5]”
“………………………Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur. Ancak asıl işverenin müteselsil sorumluluğu alt işverenin işçisinin asıl işverenin işyerinde özgülenmiş olarak çalıştığı süre ile sınırlıdır. İşçinin asıl işverenden alınan iş kapsamında ve değişen alt işverenlere ait işyerinde ara vermeden çalışması halinde, işyeri devri kurallarına göre çözüme gidilmesi gerekmektedir. Devir hükümlerine göre ise; feshe bağlı diğer haklardan olan kullanılmayan izin ücretlerinden ve ihbar tazminatından son işveren sorumlu olup, devreden işverenin bu işçilik alacaklarından herhangi bir sorumluluğu bulunmamaktadır.[6]”
Özetle, bahsi geçen riskler nedeniyle taşeronlar ile akdedilecek olan sözleşmelerin özellik arz ettiğini, hukuki anlamda etraflıca incelenerek akdedilmesi gereken akitler olduğunu, her ne kadar taşeronların kesin sorumluluğuna dair hükümler eklesek de şirketlerin kanun ve emredici kural gereği “asıl işveren” olarak kabul edildiği durumda, işçilere karşı sorumluluğunun sınırlandırılamayacağını belirtmek isteriz. Öyle ki, bazı durumlarda taşeronun kendi çalışanları üzerinde istihdam ve karar alma yetkisine müdahale etmek, taşeron çalışanlarının özlük dosyalarının şirket tarafından takip etmek, iş sağlığı ve güvenliği önlemlerine müdahil olmak başkaca şartları oluşmasa bile şirketin asıl işveren kabul edilmesi sonucunu doğrudan doğurabilmektedir. Buna karşın, taşeron çalışanlarının şirketin kendi çalışanı gibi kabul edilebildiği, tam zamanlı ve sürekli istihdam edilen (doğrudan asıl işveren-alt işveren ilişkisi kurulabildiği) durumlarda ise, söz konusu risk nedeniyle taşeron tarafından yapılabilecek muhtemel hukuka uygun olmayan insan kaynakları politikası uygulamalarının, taşeron çalışanlarının özlük haklarının, iş sağlığı ve güvenliği süreçlerinin takip edilmesi yerinde olabilecektir.
Konu ile ilgili olarak herhangi bir soru veya sorununuz olması halinde bizimle irtibat kurmanızı rica ederiz.
Saygılarımızla,
Av. Senem ÇETİN
Danışmanlık Departmanı Yöneticisi
[1] Alt işveren Yönetmeliği Tanımlar MADDE 3: g) Muvazaa:
1) İşyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde uzmanlık gerektirmeyen işlerin alt işverene verilmesini,
2) Daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile kurulan alt işverenlik ilişkisini,
3) Asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak hakları kısıtlanmak suretiyle çalıştırılmaya devam ettirilmesini,
4) Kamusal yükümlülüklerden kaçınmak veya işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut çalışma mevzuatından kaynaklanan haklarını kısıtlamak ya da ortadan kaldırmak gibi tarafların gerçek iradelerini gizlemeye yönelik işlemleri, ihtiva eden sözleşmeyi,
ğ) Yardımcı iş: İşyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin olmakla beraber doğrudan üretim organizasyonu içerisinde yer almayan, üretimin zorunlu bir unsuru olmayan ancak asıl iş devam ettikçe devam eden ve asıl işe bağımlı olan işi,
ifade eder.
[2]İŞ KANUNU - İşyerini bildirme yükümlülüğüne aykırılık Madde 98 - (Değişik birinci fıkra: 15/5/2008-5763/8 md.) Bu Kanunun 3 üncü maddesinin birinci ve ikinci fıkralarındaki işyeri bildirme yükümlülüğüne aykırı davranan işveren veya işveren vekiline, çalıştırılan her işçi için yüz Yeni Türk Lirası, (…) (1) 3 üncü maddesinin ikinci fıkrasındaki işyerini muvazaalı olarak bildiren asıl işveren ile alt işveren veya vekillerine ayrı ayrı on bin Yeni Türk Lirası idari para cezası verilir. (1) Bu para cezasının kesinleşmesinden sonra bildirim yükümlülüğüne aykırılığın sürmesi halinde takip eden her ay için aynı miktar ceza uygulanır. *Para cezaları yeniden değerleme oranına göre her yıl artmaktadır.
[3] Madde 2 (Ek fıkra: 23/7/2010-6009/48 md.; Mülga dördüncü fıkra: 20/6/2012-6331/37 md.) “…Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur. Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez.”
[4] Yargıtay 21. HD, 2016/16186 E. 2017/3512 K.
[5] Yargıtay 9. HD, 2017/4288 E. 2017/6695 K.
[6] Yargıtay 21. HD, 2019/5295 E. 2019/17316 K.